山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第142号
上诉人（原审原告）***。
委托代理人李孝群，山东鹏华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）威海航泰环保设备有限公司，住所地威海临港经济技术开发区温州路9号。
法定代表人张庆弛，总经理。
委托代理人刘斐斐，山东凌云志律师事务所律师。
上诉人***、威海航泰环保设备有限公司因劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第2697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告于2009年2月14日到被告处工作，双方签订了书面劳动合同，最后一次劳动合同的期限至2013年3月1日止。2010年6月23日，原告在上班途中发生交通事故而受伤，经诊断为下颌骨骨折，原告住院治疗15天，出院后休养一个月，后又回被告处工作。原告住院及休养期间，被告未向原告发放工资。被告给原告申报工伤，2010年7月，社会保险行政部门认定原告所受伤害系因工负伤。2011年10月，原告因工伤再次住院治疗12天，被告仍未向原告支付该期间的工资，原告出院后又继续上班。2012年12月，威海市劳动能力鉴定委员会确认原告劳动能力障碍程度捌级，停工留薪期为6个月，同意配置义齿。原告因此支出鉴定查体费690元。
原、被告之间的劳动合同到期后，被告未与原告续签劳动合同，但原告仍在被告处工作。2014年4月21日，被告以原告多次辱骂领导、严重失职、不服从工作安排及旷工，经多次批评教育仍不改正，其行为严重违反规章制度为由将原告开除，并向原告发放了书面的开除通知书，双方之间的劳动关系解除。
原告受伤前12个月内月平均工资2117元。2013年4月至2014年3月期间，原告月工资（实发数额）分别为2625元、3986元、2736元、2518元、1579元、2426元、2664元、2762元、4027元、2591元、2644元、1323元，被告每月从原告工资中代扣代缴公积金和社保费共计346元。
原告工作期间，2010年-2012年，被告未安排原告带薪年休假，2013年安排原告休假，但未发放年休假期间的工资。2010年至2014年，原告每年月平均工资分别为1964元、3181元、2949元、2727元、2160元。
还查明，原告发生交通事故系因与案外人迟松松驾驶的车辆相撞所致，原告承担事故的主要责任。原告因伤治疗共支出医疗费17314.86元，安装义齿花费3619.72元。原告因此提起机动车交通事故责任纠纷之诉，要求迟松松及相关保险公司赔偿损失。原告委托司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，鉴定意见为原告安装义齿费用共约需12800元。2012年8月，人民法院判决迟松松和相关保险公司共赔偿原告医疗费12925.94元（超出交强险部分迟松松承担40%）、安装义齿费5120元（12800元＊40%）等。原告认为，其系因工负伤，对于其支付的医疗费及后续安装义齿费，扣除在机动车交通事故责任纠纷之诉所获赔偿之外，被告作为用人单位应予以支付剩余的医疗费4388元、配置义齿费7680元。
被告为原告参加了工伤保险，但在原告受伤时缴费中断，原告受伤后，被告才为原告补缴了工伤保险费，故社保基金未予支付原告的医疗费。本案诉讼中，社保基金向原告支付了一次性伤残补助金11800元和一次性工伤医疗补助金36390元。原告认为，被告为原告缴纳工伤保险的基数低于原告的实际工资数额，导致原告应享受一次性伤残补助金的数额与社保基金支付的数额有差额，对于差额部分，应由被告支付。
原告申请劳动仲裁，要求被告支付工伤保险待遇、经济补偿金和赔偿金、工资。劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付原告一次性伤残补助金13695元、一次性工伤医疗补助金36392.5元、一次性伤残就业补助金58228元、住院伙食补助费93元、鉴定查体费690元、年休假工资6896.55元、医疗费4388.9元、未签订劳动合同的二倍工资20563.44元、经济补偿金10362.02元。原、被告均不服裁决结果，分别于法定期间向法院提起诉讼。原告请求法院判令被告支付一次性伤残补助金差额18700元、停工留薪期工资21000元、住院伙食补助费465元、医疗费差额4388元、配置义齿费7680元、鉴定检查费690元、一次性伤残就业补助金58228元、经济补偿金17820元、赔偿金35640元、带薪年休假工资10344元、未续签劳动合同的二倍工资38136元；被告同意向原告支付一次性伤残就业补助金，请求驳回原告其他几项诉讼请求。
上述事实，有当事人陈述、工伤认定及劳动能力鉴定结论、工资卡明细、开除通知、社保费缴纳表、医疗费单据等在卷佐证。
原审法院认为，原告上班途中发生交通事故而受伤，被认定为工伤，经鉴定劳动能力障碍程度捌级，原告依法可以享受工伤待遇。本案争议的第一个焦点在于，在被告为原告参加工伤保险的情况下，原告诉求的各项工伤待遇：医疗费差额、住院伙食补助费、一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资、配置义齿费、鉴定检查费，被告是否应予支付。《工伤保险条例》（以下简称“《条例》”）规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。本案中，被告在原告发生工伤时缴纳工伤保险费中断，虽然此后也予以补缴，但根据《条例》规定社保基金只对补缴后发生的费用予以支付，对此前发生的医疗费、住院伙食补助费，应由被告支付。原告已获赔部分医疗费，差额部分被告应予以支付。停工留薪期工资，根据《条例》规定应由用人单位支付，对于支付的数额，虽然原告停工留薪期被确定为6个月，但原告实际住院及休养共计2个月，在这2个月内被告应向原告支付工资，其余4个月内原告已经上班，被告也根据原告的工作支付了相应的工资，不需重复支付。原告的该项请求，合理部分，予以支持，超过部分，不予支持。对于一次性伤残补助金问题即工伤职工的缴费工资低于实际工资，用人单位是否应予支付所产生的一次性伤残补助金的差额。《条例》规定，一次性伤残补助金根据伤残等级和本人工资确定，其中的本人工资指工伤职工伤前12个月平均缴费工资而非指本人实际工资。因此，原告要求被告支付一次性伤残补助金差额无法律依据，不予支持。原告因伤残鉴定查体，被告应支付查体费。原告因伤需安装辅助器具（义齿），虽然被告为原告补缴了工伤保险，但经向社保部门咨询，工伤职工与用人单位解除劳动关系后，社保基金不再支付辅助器具费，而原告的辅助器具需定期更换，故从公平原则考虑，原告的该项费用，扣去其从另案中所获赔偿之外，其余部分，被告应予支付。故原告的该项请求，理由正当，予以支持。原告诉求的一次性伤残就业补助金，被告无异议，且该项待遇符合法律规定，予以准许。
原、被告之间的劳动合同到期后，双方未终止劳动关系，劳动关系延续，被告未及时与原告续签劳动合同，仍应按照劳动合同法的规定向被告支付二倍工资，原告的该项请求，理由正当，予以支持。
原、被告之间的劳动关系延续一年后，双方仍未签订书面劳动合同，应视为存在无固定期限劳动合同。被告在存在无固定期限劳动合同情况下，解除与原告的劳动合同关系，虽然其主张原告存在多种严重违反其规章制度的行为，但被告对此未提供充分有效的证据，故被告的该项主张，不予采信。被告在无正当理由情况下解除劳动合同，违法了法律规定，在原告不要求继续履行的情况下，应向原告支付赔偿金。原告的该项请求，理由正当，予以支持。被告支付赔偿金后，不需再支付经济补偿金。
原告工作期间，被告在部分年份里未安排原告带薪年休假工资，应按相关规定支付未休年假的工资；在部分年份虽然安排原告休假，但未支付相应工资，故应将工资补齐。被告的该项请求，合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第六十二条、第六十四条，参照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条之规定，判决：一、被告支付原告医疗费差额4388元；二、被告支付原告停工留薪期工资4805元；三、被告支付原告住院伙食补助费225元；四、被告支付原告鉴定查体费690元；五、被告支付原告辅助器具费（义齿）7680元；六、被告支付原告一次性伤残就业补助金58228元；七、被告支付原告赔偿金33022元；八、被告支付原告未续签劳动合同的二倍工资33062元；九、被告支付原告带薪年休假工资4319元；十、驳回原告要求支付一次性伤残补助金差额、经济补偿金的诉讼请求。
上述一至九项，于判决生效后十日内履行。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。
宣判后，上诉人***、威海航泰环保设备有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人***请求撤销原审判决第二、三、十项，并依法改判被上诉人支付上诉人停工留薪期工资14839.9元、住院伙食补助费465元、一次性伤残补助金差额15000元、保全费1270元。理由为，第一，经评定，上诉人***的停工留薪期为六个月。上诉人***受伤后仅休治二个月，就回到上诉人处工作。上诉人***回单位工作后所得的工资是正常劳动的应得报酬，即使不回去工作，在六个月的停工留薪期内，上诉人航泰公司也应该向其支付停工留薪期工资14839.9元。第二，上诉人***住院31天，上诉人航泰公司应当支付住院伙食补助费465元。第三，因上诉人航泰公司非及时缴纳社会保险费，缴费基数低于上诉人***的实际工资，导致上诉人***从工伤保险基金领取的一次性伤残补助金过低。根据《工伤保险条例》的规定，上诉人航泰公司应当以上诉人***的实际工资缴纳工伤保险费，由此导致的一次性伤残补助金差额部分理应由上诉人航泰公司支付给上诉人***。第四，原审法院未依职权对保全费用作出判决，应改判保全费1270元由上诉人航泰公司负担。
上诉人航泰公司答辩称，同意支付上诉人***二个月的停工留薪期工资，工资标准应以原审查明的1964元为准，共计3928元；住院伙食补助费应由保险基金支付；上诉人***要求上诉人航泰公司支付一次性伤残补助金差额没有法律依据；上诉人***在原审中并未要求上诉人航泰公司支付其保全费，因此不同意支付该项费用。
上诉人威海航泰环保设备有限公司请求判令不予支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资33062元、医疗费差额4388元、停工留薪期工资4805元、住院伙食补助费225元、鉴定查体费690元、辅助器具费7680元、赔偿金33022元、带薪年休假工资4319元。理由为，一、《劳动合同法》第八十二条中的“用工之日”应指第一次签订劳动合同之日，不包括未续订书面劳动合同的情形。上诉人航泰公司在原合同到期后因一时疏忽没有及时与上诉人***续签劳动合同，上诉人***继续在上诉人航泰公司工作，享受的各项权益在未续订劳动合同期间并未受到任何侵害。且山东省高级人民法院2008年会议纪要中也规定，用人单位自劳动用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位已与劳动者签订无固定期限劳动合同，在此种情况下，劳动者请求用人单位承担《劳动合同法》第八十二条规定赔偿责任的，原则上不予支持。因此上诉人航泰公司不应向上诉人***支付二倍工资。二、上诉人航泰公司已经为上诉人***缴纳了工伤保险费，上诉人***受工伤的保险待遇应由社保基金支付，因此，原审法院判令上诉人航泰公司支付医疗费、住院伙食补助费、鉴定查体费及辅助器具费（义齿）是错误的。三、双方之间劳动关系的解除并非上诉人航泰公司违法解除，上诉人***认可双方解除劳动关系这一事实，同时按照公司的流程办理了其他手续，由此判断，上诉人航泰公司没有违法解除劳动关系的行为。事实上，2014年4月21日在上诉人航泰公司的要求下，双方协议解除劳动关系，上诉人***在解除通知书上签字确认。上诉人航泰公司携带劳动关系解除通知书到公司负责人及总经理处逐级审批，经公司各部门核准后，上诉人***到公司财务处领取了结算款后离开上诉人航泰公司。因此，原审法院认定上诉人航泰公司违法解除并支付赔偿金是错误的。四、带薪年休假工资应适用一般仲裁时效。年休假工资并非劳动报酬本身，而是一种惩罚性赔偿，本质上是员工享有休假休息权，是休假争议，法律惩戒的并非3倍工资本身而是惩戒未安排年休假，因此年休假争议不适用特殊时效。本案中，上诉人***自2010年起至2012年的带薪年休假诉讼请求已过仲裁时效，2013年上诉人航泰公司已经安排上诉人***休假，因此，公司无需再支付带薪年休假工资。
上诉人***答辩称，1、停工留薪期工资的问题，上诉人航泰公司应当支付六个月的停工留薪期工资，工资标准应按照上诉人***本人发生工伤事故前12个月的平均工资计算，根据上诉人***提供的其本人的银行卡工资发放记录可以看出上诉人航泰公司提供的工资记录不属实。2、伙食补助费等工伤保险事项，上诉人航泰公司在劳动仲裁及原审中均认可缴纳社保费中断的事实，原审法院也到社保部门调查了解，上诉人航泰公司存在中断缴费的事实。因上诉人航泰公司在上诉人***受伤当月及次月均未缴纳社会保险费，因此依据现行规定，上诉人航泰公司应承担该项费用。3、一次性伤残补助金差额的问题，根据工伤保险条例的规定，用人单位应当按照职工的实际全额工资为职工缴纳工伤保险费，上诉人航泰公司的缴费标准远低于上诉人***本人工资，因此一次性工伤保险待遇的差额部分应由上诉人航泰公司补足。4、保全费属于法院依职权作出裁判的内容，原审漏判该项，二审应作出裁判。5、双倍工资的问题，上诉人航泰公司在劳动合同期满后未续签劳动合同，依法应当支付双倍工资。6、带薪年休假工资属于工资范畴，应当适用特殊时效规定。7、赔偿金的问题，上诉人航泰公司在其提交的开除***的通知中明确说明将上诉人***开除而非协商解除劳动合同。上诉人航泰公司未提供证据证明上诉人***存在违反公司规章制度的事实，因此开除上诉人***的行为应当属于违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。
本院二审查明，2010年6月23日，上诉人***与案外人迟松松发生交通事故后，上诉人***第一次住院19天，第二次住院12天，共计31天，人民法院判决迟松松和相关保险公司赔偿其住院伙食补助费372元（930元×40%）。2010年6月份上诉人航泰公司向上诉人***支付的工资数额为940.8元，7月份未向其支付工资，8月份支付的工资数额为606元。原审中，上诉人***支付保全费1270元。上诉人***解除劳动合同前12个月的平均工资为2656元。
二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人***提出的要求上诉人航泰公司支付停工留薪期工资14839.9元的问题，虽然上诉人***的停工留薪期被确定为六个月，但其在2010年6月23日受伤后，在停工留薪期内仅休养一个多月，上班后上诉人航泰公司亦支付了相应的工资报酬，因此，上诉人航泰公司还需支付上诉人***停工留薪期工资4805元（2117元×3个月-940元-606元=4805元）。上诉人***请求上诉人航泰公司支付六个月停工留薪期工资无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人***请求上诉人航泰公司支付其住院伙食补助费465元的问题，上诉人***工伤后共住院31天，上诉人航泰公司应当向其支付的住院伙食补助费应为93元（15元／天×31天=465元），扣除其从另案中获得赔偿372元，航泰公司尚需支付93元，原审法院就此计算错误，本院依法予以更正。
关于上诉人***要求上诉人航泰公司支付一次性伤残补助金差额15000元的问题，依据《条例》规定，一次性伤残补助金根据伤残等级和本人工资确定，本人工资指工伤职工受伤前12个月平均缴费工资而非指本人实际工资。因此，上诉人***要求上诉人航泰公司支付一次性伤残补助金差额的理由，无事实及法律依据，本院不予采纳，原审就此认定正确，本院予以维持。
关于上诉人***要求上诉人航泰公司支付保全费的问题，原审时，上诉人***向原审法院申请诉讼保全，支付保全费1270元，应当由败诉方即上诉人航泰公司负担。
关于上诉人航泰公司提出的未签订劳动合同的二倍工资问题，上诉人航泰公司与上诉人***的劳动合同到期后，双方未终止劳动关系，上诉人航泰公司作为用人单位应当自劳动合同到期后立即与上诉人***重新签订新的书面劳动合同。但上诉人航泰公司并未与上诉人***签订书面劳动合同，因此依据《劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人航泰公司应当向上诉人***支付未签订劳动合同的二倍工资。上诉人航泰公司的该上诉请求无法律依据，本院不予支持。原判就此认定正确，应予维持。
关于上诉人航泰公司提出的医疗费差额、住院伙食补助费、鉴定查体费、辅助器具费（义齿）的问题，上诉人航泰公司在上诉人***发生工伤时，存在缴纳工伤保险费中断的情形，虽然此后进行了补缴，但根据《条例》规定，社保基金仅对补缴后发生的费用予以支付，因此，补缴前发生的医疗费、住院伙食补助费、鉴定查体费、辅助器具费应当由上诉人航泰公司支付。对于医疗费部分，原审法院扣除上诉人***已获赔部分，判决剩余4388元由上诉人航泰公司支付正确，本院予以维持；鉴定查体费属于实际支出费用，亦应由上诉人航泰公司支付，原审法院就此认定正确，本院予以维持；对于辅助器具费（义齿），因双方解除劳动关系后，社保基金不再向工伤职工支付辅助器具费，原审法院从公平原则考虑，扣除上诉人***已获赔部分，判决剩余7680元由上诉人航泰公司支付，并无不当，本院亦予以维持。
关于上诉人航泰公司提出的经济赔偿金的问题，上诉人航泰公司主张上诉人***存在多种严重违反公司规章制度的行为，因此与其解除劳动合同，但上诉人航泰公司并未提供有效证据证实上诉人***存在严重违反公司规章制度的行为，因此，对上诉人航泰公司的该项主张，本院不予采信。上诉人航泰公司无正当理由与上诉人***解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，依法应当向上诉人***支付违法解除劳动合同赔偿金33022元【（2656元／月＋346元）×5.5个月×2倍】。
关于上诉人航泰公司提出的带薪年休假工资的问题，2014年4月上诉人***与上诉人航泰公司解除劳动关系，上诉人***于2014年12月就带薪年休假工资的问题提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。上诉人***在上诉人航泰公司工作期间，2010年至2012年及2014年上诉人航泰公司并未安排上诉人***带薪年休假，2013年未发放年休假期间的工资，因此，上诉人航泰公司应当支付带薪年休假工资共计4319元。原审就此认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人***上诉理由正当部分，本院予以采纳，二上诉人上诉理由不当部分，本院不予支持。原判第三项计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第2697号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十项，即（一）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***医疗费差额4388元；（二）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***停工留薪期工资4805元；（四）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***鉴定查体费690元；（五）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***辅助器具费（义齿）7680元；（六）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***一次性伤残就业补助金58228元；（七）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***赔偿金33022元；（八）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***未续签劳动合同的二倍工资33062元；（九）上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***带薪年休假工资4319元；（十）驳回上诉人***要求支付一次性伤残补助金差额、经济补偿金的诉讼请求；
二、变更威海市环翠区人民法院（2014）威环民初字第2697号民事判决第（三）项为：上诉人威海航泰环保设备有限公司支付上诉人***住院伙食补助费93元。
上述一至九项，于本判决生效后十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，保全费1270元，均由上诉人威海航泰环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一五年七月六日
书 记 员 莫淑涵