安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终731号
上诉人（原审被告）：杭州大通市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区百家园路***号1幢（中单元）二层，主要办事机构所在地浙江省杭州市余杭区五常大道156号6号楼，统一社会信用代码91330106719576748C（1/8）。
法定代表人：楼建华，系公司董事长。
委托诉讼代理人：郭明，北京中银（合肥）律师事务所。
委托诉讼代理人：周新，安徽径桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽泉山湖置业有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区金家岭合淮路西侧联华金水城E25栋，统一社会信用代码913404007568121564。
法定代表人：汪季明，系公司董事长。
委托诉讼代理人：周次淮，系公司法律顾问。
上诉人杭州大通市政园林工程有限公司（以下简称杭州大通公司）因与被上诉人安徽泉山湖置业有限公司（以下简称安徽泉山湖公司）不当得利纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2015）谢民二初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭州大通公司的委托诉讼代理人程立强、周新，被上诉人安徽泉山湖公司的委托诉讼代理人周次淮到庭参加诉讼。庭后，上诉人杭州大通公司将委托诉讼代理人程立强变更为郭明。本案现已审理终结。
杭州大通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判杭州大通公司无需返还安徽泉山湖公司工程款3422141.22元或者依法裁定本案发回重审；2.一、二审诉讼费由安徽泉山湖公司承担。事实和理由：1.一审判决认定返还不当得利是错误的。安徽泉山湖公司向杭州大通公司支付工程款是依据双方2012年7月27日签订的《工程施工补充合同》约定，涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，杭州大通公司收取工程款是有合法依据的。工程款的支付需要多部门严格审核，不存在安徽泉山湖公司超付工程款的情形。涉案工程竣工后，杭州大通公司向安徽泉山湖公司提交了竣工结算资料，A18-42工程造价总额为853.5517万元，但安徽泉山湖既不予杭州大通公司进行决算，也未返还结算资料，导致双方关于涉案工程款一直未进行最终决算。2.一审法院关于涉案工程结算依据及工程造价的认定是错误的。鉴定机构在鉴定过程中，存在鉴定方法不当、程序不规范，对合同条款的理解错误等问题，导致鉴定报告存在错误，不能作为认定涉案工程造价的依据。3.一审法院关于付款金额认定为680万元是错误的。杭州大通公司对银行转账的630万金额无异议。对于其余50万元不予认可，因为双方施工合同签订主体为两公司，安徽泉山湖公司应当向杭州大通公司履行合同付款义务，杭州大通公司没有书面授权指定徐明春领取工程款，对于徐明春个人签字的领条不予认可。
安徽泉山湖公司当庭答辩称，1.涉案工程竣工后，安徽泉山湖公司将杭州大通公司提交的全部工程结算资料委托安徽天启工程咨询有限公司对工程造价进行审核。审核造价为3235720.98元。安徽泉山湖公司将审核结果和所有资料告知杭州大通公司，要求其在规定时间内到安徽泉山湖公司办理结算手续，其未来办理也未提出异议，致使双方不能结算；2.一审法院委托的鉴定机构根据杭州大通公司提出的异议，三次派人且在法院有关人员陪同下，到安徽泉山湖施工工地现场复核，鉴定机构已经认真全面的履行了自己的职责，安徽泉山湖公司实际付款远远大于鉴定数额，一审判决返还是正确的。一审中，鉴定人员当庭接受了询问，对杭州大通公司在上诉状中提出的问题都进行了解答。综上，请求驳回上诉，维持原判。
安徽泉山湖公司向一审法院起诉请求：1.判令杭州大通公司返还不当得利4369501元；2.本案诉讼费用由杭州大通公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月27日，安徽泉山湖公司与杭州大通公司签订了一份联华金水城一期景观工程施工补充合同，约定：“……三、工程范围和内容为：1.连排别墅、A18#19#至A41#、42#（共25幢、六个组团）。B区别墅、B1#至B10#。2.具体施工范围及内容以经发包单位确认的《联华金水城一期园林景观工程》施工图、相关补充图、设计变更为准。……五、工程价款支付:1.乙方每月25日申报一次当月进度款，经甲方核实后7天内甲方支付乙方当月实际完成工程量的80%作为工程进度款……。六、结算方式：1.合同价：按实结算。2.景观工程造价的计算：参照浙江中亚一期投标报价书上有的项目参照主合同中计算方式：中标合同价＋变更价款×（1－投标报价优惠系数8%）－投标清单价（变更部分）；没有的项目套用2005年《安徽省工程消耗量定额》工程取费：管理费15%，利润10%，措施费的费率参照淮南市当地规定的费率，人工调整至70元/工日。……第4项中绿化苗木价格：以实际市场价格×120%作为主材价。……九、双方的权利和义务：乙方的权利和义务中第9项负责按甲方要求编制竣工图和竣工资料，并交贰份给甲方。……十三、违约责任：……2工程工期：乙方必须按时完成工程建设任务，工期每推迟一天，罚款10000元，工期提前一天奖励10000元，罚款奖励直接从工程款和保证金中扣除或增加。……十五、2.一切由执行合同引起或者与合同有关的争端，……通过协商不能解决的争端，可直接向原告所在地人民法院申请诉讼……。”杭州大通公司在落款处加盖其合同专用章并有徐明春个人签字。
涉案工程实际开工时间为2012年8月左右，竣工时间约为2013年初，双方没有进行正式的竣工验收，但该工程业已实际交付给安徽泉山湖公司并投入使用。
自2012年9月起至2014年1月止，安徽泉山湖公司以转账方式向杭州大通公司支付工程款合计为630万元，另以现金方式向杭州大通公司项目部支付了50万元，累计为680万元。杭州大通公司授权徐明春为联华金水城小区景观工程项目经理，并提交落款日期为2013年3月4日的授权委托书。徐明春作为该工程项目部的直接管理人员，其有权代表其公司向建设单位催收相应工程款。
在案件审理过程中，杭州大通公司申请对涉案景观工程进行造价评估鉴定，安徽泉山湖公司表示同意，本院依法委托安徽永合工程咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2017年2月26日作出关于淮南联华金水城一期A18-A42号楼景观工程造价鉴定意见书，在庭审中，鉴定人员已经出庭接受质询，庭后再次针对杭州大通公司的异议于2017年3月28日出具书面答复，最终确定涉案景观工程造价为3377858.78元。
另查明：安徽泉山湖公司与浙江中亚园林景观发展有限公司于2011年11月2日就联华金水城一期景观工程签订了一份工程施工合同，工程范围为联华金水城一期1标段景观工程。
一审法院认为，双方当事人对于存在建设工程施工合同关系以及涉案工程已经实际交付使用的事实并无异议，但是对于涉案工程款的数额以及是否存在超额支付工程款存在分歧，故本案争议焦点为：双方就涉案工程最终的结算依据及具体数额；安徽泉山湖公司向杭州大通公司已经支付的工程款具体数额；安徽泉山湖公司主张不当得利是否存在事实依据,杭州大通公司是否应向安徽泉山湖公司返还工程款及具体数额。
（一）针对双方就涉案工程最终的结算依据及具体数额问题。
双方当事人在审理过程中对于涉案景观工程已经竣工并交付使用的事实均予以认可。虽然双方对于没有最终决算的原因存在分歧，但是对于该景观工程没有经过双方最终结算的事实均无异议。在一审审理过程中，杭州大通公司申请对涉案景观工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托具有资质的安徽永合工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定后，安徽泉山湖公司认可鉴定意见书以及书面回复中确认的该工程价款为3377858.78元。
虽然杭州大通公司对该鉴定提出异议，但鉴定机构人员已出庭接受质询，并明确表示该鉴定系严格依据双方提交的合同约定以及图纸、签证等全部鉴定资料作出的，同时对杭州大通公司提出的异议部分在庭审中及庭后答复中均予以合理、明确解答：1.鉴定适用计价标准是按照双方合同约定的计价方式进行评估鉴定的；2.对于房子到井的波纹管部分，杭州大通公司并未提交相应鉴定资料，故鉴定机构无法进行造价，对于其他部分均已纳入了鉴定范围；3.对于鉴定机构应否需要进行现场复核的问题，杭州大通公司虽称鉴定机构应对涉案景观工程的工程量需现场复核以及应对案涉工程中所种植的苗木数量应进行现场复核问题，鉴定机构已经明确其已经通过查阅双方所提交的全部工程图纸，并采取了合理适当的方法进行了评估鉴定。综上，本院认为该鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，程序合法，该鉴定意见及书面回复应作为认定本案案件事实的根据。
虽然杭州大通公司对该鉴定存在异议，但是其并未提交证据材料足以推翻该鉴定意见，安徽泉山湖公司同意以该鉴定意见作为双方结算依据，故本院采纳鉴定机构就涉案工程依法作出的鉴定意见，即该工程价款应为3377858.78元。
（二）针对安徽泉山湖公司向杭州大通公司已经支付的工程款具体数额问题。
涉案工程于2012年8月左右开始施工，自2012年9月起至2014年1月止的期间内，安徽泉山湖公司先后以转账、现金方式向杭州大通公司支付工程款合计为739.5万元。对于其中630万元是直接向杭州大通公司转账支付的，对此双方均无异议；但对剩余109.5万元，双方存在争议。本院认为：1.奖励款10万元，根据双方合同约定，工程奖励款从工程款和保证金中增加，故本院认为该款不应计入安徽泉山湖公司已支付的工程款范围；2.工资49.5万元，因该款并非仅向杭州大通公司支付，且安徽泉山湖公司并未提交其他证据予以明确杭州大通公司收取的具体数额，故该款不应计入本案已支付工程款范围，安徽泉山湖公司对该款可另行主张；3.对于剩余50万元，因安徽泉山湖公司均提交了由杭州大通公司联华金水城项目部收取现金的凭证，且均加盖有该项目部印章及项目经理徐明春签字，虽然杭州大通公司对上述凭证不予认可，但是并未提供相应证据予以反驳，故该50万元应计入已支付工程款范围。综上，本院认定安徽泉山湖公司已经就涉案工程支付工程款数额为680万元。
（三）针对安徽泉山湖公司主张不当得利是否存在事实依据,杭州大通公司是否应向安徽泉山湖公司返还工程款及具体数额的问题。
经审理查明，安徽泉山湖公司就涉案工程已经向杭州大通公司支付工程款680万元，而该工程的工程价款经造价鉴定为3377858.78元。根据双方合同中按实结算约定，安徽泉山湖公司已支付的工程款数额明显已经超出涉案景观工程造价鉴定所确认的工程款数额。虽然杭州大通公司辩称本案中不存在超额支付工程款，且已收取的工程款均是通过安徽泉山湖公司审核后获得的，但是因双方就涉案工程款的结算数额存在争议，而其公司对于超出应付工程款的款项并未提交相关证据证明具有合法依据，故其辩解不成立。安徽泉山湖公司因向杭州大通公司超额支付工程款而遭受相应的经济损失，故本院认为其主张杭州大通公司不当得利是具有事实依据的。对于不当得利，杭州大通公司应当依法予以返还，结合本院认定的其已实际收取的工程款680万元及涉案工程的工程款3377858.78元，其应向安徽泉山湖公司返还3422141.22元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八以及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十三条之规定，判决：1、杭州大通公司于一审判决生效之日起十日内一次性返还安徽泉山湖公司人民币3422141.22元；2、驳回安徽泉山湖公司的其他诉讼请求。案件受理费40073元，由安徽泉山湖公司负担7101元，由杭州大通公司负担32972元；鉴定费150000元，由安徽泉山湖公司负担26581元，由杭州大通公司负担123419元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭后，杭州大通公司提交了安徽宝申工程造价咨询有限责任公司报告书复印件，证明杭州大通公司委托第三方中介机构对涉案工程进行结算，工程价款鉴定为12108065.51元，一审鉴定机构造价鉴定错误，鉴定结果依法应不予采信，涉案工程应进行重新鉴定。安徽泉山湖公司的质证意见为：对该鉴定报告书不予认可，一审法院已经依法委托了鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定机构亦针对杭州大通公司提出的异议进行了答复。杭州大通公司再次单方鉴定，鉴定材料未经我方认可，因此该鉴定报告书不能作为证据使用。本院的认证意见为：该鉴定报告书系杭州大通公司在诉讼过程中单方自行委托，鉴定材料未经双方当事人质证，故对该鉴定报告书本院依法不予认定。二审将杭州大通公司就鉴定报告提出的问题函询安徽永合工程咨询有限公司，安徽永合工程咨询有限公司亦出具了书面回复，对杭州大通公司对鉴定报告提出的问题一一进行了答复。
对二审争议的事实，本院认定同一审一致。
本案二审争议焦点：1.安徽永合工程咨询有限公司出具的报告能否作为涉案工程认定造价数额的依据；2.对于一审中的回复函没有组织双方进行质证是否构成程序违法；3.对于有徐明春签字的50万元现金收取凭证能否计入已经支付工程款的范围。
关于争议焦点一，本院认为，安徽永合工程咨询有限公司的鉴定人员在一审中已经出庭接受了双方质询，二审中，安徽永合工程咨询有限公司亦就杭州大通公司提出的相关问题，经本院函询，已做出了书面答复。故杭州大通公司虽然对鉴定报告提出了异议，但其未能提供证据证明鉴定结论存在法律规定不能作为证据使用的情形，故安徽永合工程咨询有限公司出具的鉴定报告应当作为涉案工程认定造价数额的依据。
关于争议焦点二，本院认为，安徽永合工程咨询有限公司于2017年3月28日对杭州大通公司的《异议书》进行回复。经查阅一审卷宗，一审法院组织安徽泉山湖公司和杭州大通公司针对安徽永合工程咨询有限公司的回复函进行质证，双方均提供书面意见在卷佐证，故一审程序合法。
关于争议焦点三，本院认为，2013年3月4日杭州大通公司出具委托书授权徐明春为该公司承建的联华金水城小区景观工程项目经理。委托书第9条规定，在存在拖欠工程款时，项目经理有权向建设单位催收。对于涉案的50万元，安徽泉山湖公司虽未将该款付至杭州大通公司，但徐明春向安徽泉山湖公司出具收据，并在其上签字加盖杭州大通公司淮南联华金水城项目部的印章，该行为系职务行为，民事责任应由杭州大通公司承担。因此，该50万元应计入已经支付工程款的范围。
综上所述，杭州大通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34177元，由杭州大通市政园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 瑞
审判员 王雪霞
审判员 王元元
二〇一七年十月十七日
书记员 魏海燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。