广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤03民终19223号
上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1980年1月13日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：刘常莹，广东竹石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代显略，广东竹石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市贝特瑞纳米科技有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道西田社区高新技术工业园第1栋。
法定代表人：黄友元，董事长。
委托诉讼代理人：陈伟强，广东深天正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李灵诺，广东深天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广东创粤建设有限公司，住所地广州市南沙区金茂东一街18号南沙金茂湾自编Cl栋802房。
法定代表人：劳丽琴。
委托诉讼代理人：徐瑞蔚，国信信扬（深圳）律师事务所律师。
原审被告:中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区世博大道4069号。
法定代表人：张育林，董事长。
委托诉讼代理人：张付忠，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵天贝，广东星辰律师事务所实习律师。
原审被告:中国电力建设股份有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号。
法定代表人：晏志勇。
委托诉讼代理人：李自昂，系该公司员工。
原审被告:光明新区建筑工务局（原光明新区建筑工务和土地开发中心），住所地深圳市光明新区光明街道管委会第二办公区建筑工务和土地开发中心大楼。
法定代表人：曹淑学，建筑工务署署长。
委托诉讼代理人：张宁宁，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋喆，广东星辰律师事务所实习律师。
上诉人***因与被上诉人深圳市贝特瑞纳米科技有限公司（以下简称贝特瑞公司）、广东创粤建设有限公司（以下简称创粤公司）、原审被告中国电力建设股份有限公司、中国水利水电第三工程局有限公司、光明新区建筑工务局侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16号立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人***的上诉请求：1、撤销原审判决第一项并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人深圳市贝特瑞纳米科技有限公司没有完成充分举证义务，应当承担举证不能的不利后果。一审判决“本院查明”第五项“关于原告的损失……被告均称原告的上述证据无法证明其因涉案停电事故造成的实际损失，故不予认可，但均未提交证据予以反驳”该部分事实认定错误。根据《民事诉讼法》及相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，深圳市贝特瑞纳米科技有限公司（以下简称“贝特瑞公司”）关于损失的证据仅提交了照片、采购订单、电表证明、出勤明细及发票，并未提供相应损失与停电之间存在直接因果关系的证明，上诉人及其他当事人亦无法判断贝特瑞公司主张的各项损失是因停电引起；且各项损失均为贝特瑞公司单方评估和计算，并未经第三方的专业机构评估，上诉人及其他当事人均无法核实上述损失的真实性及具体金额，不能作为定案的依据；故贝特瑞公司提交的证据并不能证明其因涉案停电事故造成的实际损失，应当承担举证不能的不利后果。二、贝特瑞公司应当自行承担在停电后未采取适当措施，而扩大部分的损失。贝特瑞公司作为一家大型企业，根据其庭审中陈述及提交的证据可见，其平时用电量极大，以至于需要提供专门的电缆供电，因此，贝特瑞公司必定会预测到，在生产过程中可能会发生意外停电，并预备一定的应对方案，以降低损失或尽快恢复电力。然而，在涉案停电事故发生后，贝特瑞公司并未采取任何有效的应对措施，如启用备用电源或租用发电设备等方式降低损失。因此，贝特瑞公司应当自行承担扩大部分的损失。三、上诉人仅为广东创粵建设有限公司的施工班主，现场施工行为均在广东创粵建设有限公司指挥下实施，故上诉人不是适格的责任主体。一审判决“本院认为”部分认定“关于***的责任承担……是直接侵权人，应承担本案的赔偿责任”，该认定错误。广东创粵建设有限公司（以下简称“创粵公司”）在承接“茅洲河水环境综合整治工程项目三标段西田水子项目燃气管改签施工项目”后，聘用上诉人完成“过路管牵引”工作，上诉人根据创粵公司现场负责人许云红的要求对地面进行施工。根据创粵公司与中国水利水电第三工程局有限公司茅洲河水环境综合整治工程光明三标项目经理部签订的《施工合同》第5.2.3条约定，“乙方（创粵公司）进场施工前，应进行前期物探工作（包括机器物探、人工物探及走访调查等），在充分了解的基础上开展施工，并对现有的管线采取专项保护措施。因乙方物探资料不充分、保护不利及其他原因造成的相关产权单位索赔由乙方承担。”可见，物探工作应由创粵公司完成，而上诉人在施工时，创粵公司并未向上诉人提供任何现场勘察图纸、管线走向图纸和技术交底等物探资料。创粵公司在未提供相关物探图资料的情况下，盲目指挥上诉人施工，导致发生该次停电事故。因此，上诉人仅为创粵公司施工班主，对项目的施工无任何决策能力，并非适格的责任主体，一审判决上诉人是直接侵权人，并承担本案的赔偿责任错误。上诉人当庭补充以下理由：一、贝特瑞公司是本案证据的唯一控制方，在停电发生后有多种方式，能够对停电时的生产情况进行证据固定，而上诉人根本无法解除到本案证据，客观上，上诉人没有提出相反证据进行反驳的可能，故一审法院认为上诉人未提供相反证据予以反驳，采纳贝特瑞公司全部主张是错误的。贝特瑞公司应自行承担举证不能的法律后果。二、关于原告的损失认定部分，即P8第二段载明“关于认定原告损失……金额为362234.5元予以认可”。贝特瑞公司主张物料损失达3.8吨，但未提供关于机构的检测报告，证明物料报废且不能使用，但未提交物料重3.8吨的相关证据，仅提供照片，无法达到其证明目的。关于物料单价为8万元的主张，贝特瑞公司仅提供物料损失清单，而该清单为贝特瑞公司单方制作，没有第三方专业机构进行检测，不能证明物料是由清单中所列材料组成。关于设备配件损失，贝特瑞公司也仅提供设备配件损失清单，不能证明上述设备损失发生及发生的数额。故一审仅凭现有证据就认定贝特瑞公司物料损失的数量及单价及相关设备金额，证据不充分，应当承担不利后果。且贝特瑞公司并未提供停电发生与上述物料损失及设备损失之间的因果关系，贝特瑞公司应当提交专业鉴定机构的鉴定报告进行佐证。综上，贝特瑞公司举证不充分，不能证明其主张，应驳回其物料损失及设备损失的相应诉求。
被上诉人贝特瑞公司辩称：一、本案事实清楚，证据确实充分，答辩人主张的损失应得到支持，***违规施工是铁的事实，突然停电必然会导致损失和物件的损坏，这也是客观存在的事实，在侵权事实存在的前提下，答辩人一审提交了因侵权造成损失的多项证据，一审经过质证确认，***仅是对损失情况提出疑问，但是***并没有举证支持自己在此方面的主张，所以本案要承担举证不能责任的恰恰是***，而非答辩人。停电事故发生后，答辩人就已经将物料、设备等损失情况告诉了被答辩人及本案当事人，被答辩人等当时也是认可该事实的。被答辩人现在出尔反尔，不认可答辩人主张的损失，却未提供否定损失方面的证据，也迟迟不提出鉴定申请，显然是在故意逃避承担责任。二、本案不存在答辩人扩大损失的情形，停电是事实，突然停电必定造成损失和物件的损坏，是必定的结果。突然停电给答辩人的生产设备物料等多方面造成严重的经济损失，据统计，损失达362234.5元。***停电造成32个小时，答辩人停产32个小时的停产损失已经远远超过答辩人的诉讼标的，突然停电后，答辩人采取果断措施，专项用电是解决企业用电量大的方法，这是世界通例，企业不可能自己建一个发电厂，更不能说企业没有自己解决专项用电就应该免除侵权人的责任，***依此为上诉理由，显然是荒诞不讲道理的。答辩人的专用电缆深埋在地面，距地面深度3.8米的地下，如非野蛮施工，绝不可能被割段而停电造成巨大损失。答辩人有自己的发电设备用以应急，如循环水、氮气输入等，有效地减轻了损失的扩大，不然损失必定远远高于现在的损失。答辩人现在提出的赔偿损失全部是直接损失。三、一审判决***承担连带责任是正确的。***的第三条上诉意见是将自己的责任推给广东创粤建设有限公司，就本案而言，广东创粤建设有限公司违法将工程再分包给***个人，***不具备任何资质，没有工商登记，野蛮施工，是本案的直接侵权人，依法应承担赔偿责任。广东创粤建设有限公司也是服从一审判决，并没有提起上诉。***在2018年5月4日、5月14日的会议纪要中均承认自己误探，造成事故发生，并表明其与广东创粤建设有限公司是合作关系，是其承包了广东创粤建设有限公司的涉案工程，责任具体到人，而并非其在上诉状中所说，仅为广东创粤建设有限公司的施工班主，对施工无任何决策能力。上诉人提到我们举证责任不足，认定损失金额362234.5元的事实证明不足，2018年5月14日，即事故发生后，下午召开的四方会议，除了本案光明新区建筑工务局没有参加外，其他本案当事人均已参加。在会议内容中，已经写明这次事故的责任承担是由中国水利水电第三工程局有限公司、广东创粤建设有限公司、***三方承担，确认事故造成的损失金额362234.5元。当时物料损失和其他财产损失，被上诉人贝特瑞公司是将事故造成的直接损失计算出来，然后告知每一个本案当事人，也包括***，他们当时提出找第三方进行鉴定，但是上诉人一直推托。在一审时，我们也提到如果有异议，可以找第三方鉴定，但是上诉人也没有同意做鉴定。
被上诉人创粤公司辩称：一、广东创粤建设有限公司并非对一审判决没有异议，最终没有上诉是公司讨论后的决定。二、广东创粤建设有限公司认可上诉人对贝特瑞公司在原审中举证的问题，贝特瑞公司作为证据的控制方，如果因为其原因导致损失的情况真伪不明，根据证明责任的原则，应该由贝特瑞公司承担不利后果。三、广东创粤建设有限公司是将涉案部分工程分包给***，***是用自己的设备和人员进行施工，是实际侵权人。***的身份在原审证据中两次会议纪要中有充分的体现，因此，***才是实际的侵权人。
原审被告中国水利水电第三工程局有限公司述称：一、一审判决认定中国水利水电第三工程局有限公司无须承担责任的认定是正确的。二、在本案中关于损失具体金额的证据，原审原告没有充分举证，应当承担不利后果，在一审时，各被告均对其损失的范围及损失物品的是否存在提出异议，所以一审法院曾经提及鉴定事宜，只是各方认为首先要确定鉴定的物品类别，鉴定的范围才能确定具体的价值，而在本案中，原审原告仅提供了相关的资料清单和部分照片，但并没有提供相关实物，导致无法确认应当鉴定的范围，所以致使没有鉴定。具体在本案二审过程中，上诉人及被上诉人是否进行鉴定，我们均不持异议。三、我们希望二审法院审慎裁判，否则，如果维持一审判决，将有可能导致今后类似案例存在，我们希望法庭继续向上诉人或者被上诉人释明鉴定的意见，由专业评估机构对损失是否存在，损失是否有扩大及必要性进行鉴定，根据鉴定结果再进行判决。
原审被告中国电力建设股份有限公司述称：一、答辩人未实施侵权行为，一审判决认定中国电力建设股份有限公司不承担责任是正确的。二、我们认为被上诉人贝特瑞公司的损失缺乏证据支持，同意中国水利水电第三工程局有限公司代理人的答辩意见。
原审被告光明新区建筑工务局述称：一、一审判决对我方的判决认定事实清楚，适用法律正确。二、坚持一审答辩意见。
被上诉人贝特瑞公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决五被告承担连带赔偿责任，赔偿原告损失费用合计362234.5元；2、由五被告连带承担本案的律师费用11958.03元；3、由五被告连带承担本案的一切诉讼费用（包括但不限于诉前财产保全费用、案件受理费、鉴定费、公告费等费用）。
一审法院认定事实：一、原告向法院提交了2018年5月4日《会议纪要》、2018年5月14日《会议纪要》、视频光盘及现场抢修照片，证明下列事实：1、事情经过：2018年5月3日15时21分，上村变电站F65贝特瑞三线突发故障导致光明新区公明办事处西田社区高新技术贝特瑞工业园停电；15时32分，合水口变电站F14贝特瑞二线因突发故障导致贝特瑞工业园停电。经过排查，确认贝特瑞工业园停电原因为：茅洲河（光明新区）水环境综合整治工程项目（河道工程设计采购施工项目总承包）的河堤路与××路交叉口区段施工导致贝特瑞工业园产区内二线、三线电缆线故障，进而导致贝特瑞工业园停电。2、施工情况：2018年5月3日13时开始，施工队开始用设备钻，大概14时开始装回扩，在回扩的过程钻头碰到了电缆线，因为下面有沙层，在回扩的过程中，钻头上浮碰到了电缆线，导致贝特瑞工业园停电。3、抢修方案：电缆线破损点离地面3.8米，断点在河堤路与××路人行道的交界处，同时根据奇辉公司的故障定位仪检测显示，3号电缆被拉断损坏严重，经水利三局、贝特瑞、奇辉、广东创粤、***等人在现场确定，最终的维修方案是：由奇辉进行抢修，利用马路(河堤路)两侧的预留电缆坑，利用电缆坑中的过路管，重新铺设两根共约l50米的新电缆，将旧电缆截断后，两头分别连接，保证以最快的速度恢复送电。二、原告提交了2018年5月31日被告***向深圳市贝特瑞新能源材料股份有限公司出具的《承诺书》，载明：本人承诺奇辉在2018年5月3日抢修贵司二条电缆抢修费，由本人确认支付（壹拾玖万伍仟元）。双方协商好后，尽快支付给贵司，其他损失双方另行协商。三、原告提交了2018年9月25日深圳光明供电局出具《证明》，载明：2018年5月3日15时21分上村变电站F65贝特瑞三线因施工方中国电力建设股份有限公司、中国水利水电第三工程局有限公司、广东创粤建设有限公司、***在进行（深圳220千伏西田站至民生站输电线路工程）施工时导致突发故障停电，受影响范围为光明新区公明办事处西田社区高新技术工业园一带。F65贝特瑞三线恢复供电时间为2018年5月4日23时20分。2018年5月3日15时32分合水口变电站F14贝特瑞二线因……施工时导致突发故障停电……。F14贝特瑞二线恢复供电时间为2018年5月4日23时20分。落款处加盖深圳光明供电局电网运营业务专用章。证明事故造成停电32小时。四、被告向法院提交了《总协议书》、《施工合同》，说明茅洲河（光明新区）水环境综合整治工程项目（河道工程设计采购施工项目总承包）情况：被告光明新区建筑工务局系该项目的发包人，被告中国电力建设股份有限公司系该项目的中标单位，其在中标后注册了深圳光明新区水环境治理工程有限公司，2017年6月1日与被告光明新区建筑工务局签订了《总协议书》。被告中国水利水电第三工程局有限公司系施工总承包方，系被告中国电力建设股份有限公司的全资子公司，2017年12月18日其（甲方）与被告广东创粤建设有限公司（乙方）签订《施工合同》，将该项目中的三标段西田水子项目燃气管线迁改工程分包给被告广东创粤建设有限公司。《施工合同》约定：5.2.3乙方进场施工前，应进行前期物探工作（包含机器物探、人工物探及走访调查等），在充分了解的基础上开展施工并对现有的管线采取专项保护措施。因乙方物探资料不充足、保护不利及其他原因造成的相关产权单位索赔由乙方承担。5.2.8乙方应严重按照国家有关持证上岗规定，确保所属人员按规定持证上岗。5.2.25乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。被告广东创粤建设有限公司在承包上述工程后发包给被告***，被告***是涉案工程的实际施工人。五、关于原告损失，原告主张其损失包括：物料损失（窑炉内物料）304000元（8万元/吨×3.8吨）、用电损失（高砂窑）9537元（0.75元/度电×12716度电）、保护气体（氮气）17680元（680元/吨×26吨）、人工费（守窑）960元（240元/班/人×4人次）、设备损失30057.5元（硅碳棒和辊棒、调功器、发热丝等），合计362234.5元，其提交了物料损失照片、采购订单、电表明细、出勤明细及发票等予以证明。被告均辩称原告的上述证据无法证明其因涉案停电事故造成的实际损失，故不予认可，但均未提交证据予以反驳。以上事实，有《总协议书》、《施工合同》、《承诺书》、《证明》、现场照片、《会议纪要》、采购订单、发票及开庭笔录等予以证明，法院予以确认。
一审法院认为：案件为侵权责任纠纷，光明新区建筑工务局将茅洲河（光明新区）水环境综合整治工程项目（河道工程设计采购施工项目总承包）发包给了中标单位中国电力建设股份有限公司，中国水利水电第三工程局有限公司作为中国电力建设股份有限公司的全资子公司负责该项目的实施，并将项目中的三标段西田水子项目燃气管线迁改工程分包给广东创粤建设有限公司并签订《施工合同》，上述各方当事人均依照相关法律规定、履行法定程序将项目发包给有相应资质的公司，不违反法律的相关规定，上述发包、承包行为均合法有效，对涉案事故的发生不存在过错，原告主张上述当事人承担赔偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。关于被告***的责任承担，被告***无相应资质却承接涉案工程，在开展施工前未充分了解现场情况，施工时操作不当损坏地下现有管线，造成了停电事故的发生，是直接侵权人，应承担案件的赔偿责任。关于被告广东创粤建设有限公司的责任承担，中国水利水电第三工程局有限公司与广东创粤建设有限公司签订的《施工合同》中明确约定：乙方进场施工前，应进行前期物探工作（包含机器物探、人工物探及走访调查等），在充分了解的基础上开展施工并对现有的管线采取专项保护措施。因乙方物探资料不充足、保护不利及其他原因造成的相关产权单位索赔由乙方承担。乙方应严重按照国家有关持证上岗规定，确保所属人员按规定持证上岗。乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。但广东创粤建设有限公司却在承包项目后未依法依约履行相关义务，首先，其违法将涉案工程转包给无相应资质的个人***；其次，其在进场施工前未按合同约定进行前期物探工作也未对现有的管线采取专项保护措施，导致了涉案事故的发生。故被告广东创粤建设有限公司应与被告***连带承担案件赔偿责任。关于原告的损失认定：事故发生后，原告支付了如下费用：物料损失304000元、用电损失9537元、保护气体17680元、人工费960元、设备损失30057.5元、共计362234.5元，原告已提交相关证据予以佐证，被告虽辩称原告的证据不足以证明其具体损失金额但没有提交证据予以反驳，故法院对原告的损失金额为362234.5元予以认可。关于原告请求被告承担律师费用，因律师费用非案件的必要支出费用，故法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***应于判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市贝特瑞纳米科技有限公司各项损失362234.5元；二、被告广东创粤建设有限公司对上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告深圳市贝特瑞纳米科技有限公司对被告中国电力建设股份有限公司、中国水利水电第三工程局有限公司、深圳市光明新区建筑工务局的诉讼请求；四、驳回原告深圳市贝特瑞纳米科技有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6913元，由被告***、广东创粤建设有限公司负担。
在二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2018年5月4日的《会议纪要》记录“***：这个工程是广东创粤建设有限公司让我们做的。我们没有单位，只是一个施工队。”2018年5月14日的《会议纪要》记录“会议内容：确认事故造成的损失承担事宜BTR核算的损失费用合计1757139.19元：本部损失1394904.69元（含抢修费用195000元），纳米损失362234.5元。损失金额，双方初步建议找一家双方认可的第三方机构进行核算，提供专业评估报告。”
贝特瑞公司就其主张的损失金额在一审中提交了以下证据：物料订单及发票、用电情况说明、电表抄表记录、用电协议、电费发票、氮气抄表记录、氮气发票、员工考勤资料、设备五金订单和发票等。
在二审审理中，***向本院提交鉴定申请书，请求对贝特瑞公司因涉案停电事故造成的损失进行鉴定，但要求鉴定费用由贝特瑞公司预交和负担。因***明确不同意预交鉴定费用，本院视为其未提出鉴定申请。
本院认为，本案为财产损害赔偿责任纠纷。二审争议的焦点为***应否承担赔偿责任以及一审认定贝特瑞公司的损失金额是否正确。
关于责任主体，***主张其施工队系在创粤公司指挥下施工，应由创粤公司承担责任，但根据各方当事人陈述、***在《会议纪要》中的陈述以及***在事故发生后即向贝特瑞公司承诺由其承担抢修费用等情况判断，一审认定***与创粤公司为分包关系具有事实依据。***做为侵权行为人，应对受害人承担赔偿责任，本院对其免除责任的主张不予支持。
关于赔偿金额，贝特瑞公司主张其损失金额为362234.5元，提交了物料订单及发票、用电情况说明、电表抄表记录、用电协议、电费发票、氮气抄表记录、氮气发票、员工考勤资料、设备五金订单和发票等证据证明其存在物料、用电、用氮气、人工及设备损失的具体情况。***对贝特瑞公司主张的损失不予认可，但在贝特瑞公司已提交证据证明其损失的情况下，***既未提交抗辩证据也未在法庭释明的情况下申请鉴定并预交鉴定费用，应承担举证不能的后果。综合全案情况，原审支持贝特瑞公司的损失主张并无明显不当，本院予以确认。
综上，上诉人***的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6734元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 炬
审判员 郑 寒 江
审判员 易 静
二〇二〇年八月十七日
书记员 陈泱羽（兼）