广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤03民终33966号
上诉人（原审被告）：广东创粤建设有限公司，住所地广东省广州市南沙区金茂东一街18号南沙金茂湾自编C1栋802房。
法定代表人：劳丽琴，经理。
委托诉讼代理人：廖飞跃，国信信扬（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1980年1月13日出生，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：代显略，广东竹石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘常莹，广东竹石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***新材料集团股份有限公司（原名深圳市***新能源材料股份有限公司），住所地广东省深圳市光明区公明办事处西田社区高新技术工业园第1、2、3、4、5、6栋、7栋A、7栋B、8栋。
法定代表人：贺雪琴，董事长。
委托诉讼代理人：李灵诺，广东深天正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟强，广东深天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电力建设股份有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号。
法定代表人：晏志勇，董事长。
委托诉讼代理人：李自昂，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区世博大道4069号。
法定代表人：张育林，董事长。
委托诉讼代理人：张付忠，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵天贝，广东星辰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市光明区建筑工务署（原名深圳市光明新区建筑工务局），住所地广东省深圳市光明区光明街道华夏路光明商会大厦8-10层。
法定代表人：曹淑学，署长。
委托诉讼代理人：张宁宁，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕舒淇，广东星辰律师事务所实习律师。
上诉人广东创粤建设有限公司（以下简称创粤公司）、***因与被上诉人***新材料集团股份有限公司（以下简称***公司）、中国电力建设股份有限公司（以下简称电力建设公司）、中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水电三局）、深圳市光明区建筑工务署（以下简称光明区工务署）侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创粤公司上诉请求：改判电力建设公司、水电三局、***、光明区工务署及创粤公司按各自过错承担***公司的抢修费用合计195000元。事实与理由：一、原审法院仅根据***公司单方制作的材料即认定其实际损失，系错误认定。1、原审中，***公司为证明其实际损失，提交了其单方制作的材料，这些材料并不能客观反映出其在突发停电前后关于物料、机器设备、人工以及电费等方面的实际损失情况。***公司单方制作的材料没有客观证据证明，各原审被告也均不认可。***公司对自己提出的主张未能提供客观的证据证明，因此，对其提出的合计1277322.8元的损失应当不予认可。2、***公司是本案证据的唯一控制方，创粤公司没有提出相反证据进行反驳的可能。***公司在停电发生后有多种方式能够对停电时的生产情况进行证据固定，如：进行证据保全，或组织各原审被告到其生产现场对损坏的财产进行确认等。而创粤公司根本无法接触到本案证据，客观上，创粤公司没有提出相反证据进行反驳的可能。3、创粤公司在原审中曾提出对***公司的实际损失进行鉴定，但因***公司的过错使鉴定无法进行，***公司应当对其举证不能承担直接责任。***公司没有建立对物料及设备使用情况的登记制度，导致停电前后的物料及设备使用情况无法查明，这是导致本案无法进行鉴定，从而无法查明客观事实的根本原因。同时，***公司的证人肖某也在原审时陈述，***公司在本次停电事故之前已经发生过停电导致物料和机器设备损失的事件，但***公司依然没有建立起相关的登记制度。故***公司应当对其举证不能承担直接责任。二、原审法院在水电三局未进行必要准备工作及未按《施工合同》约定向创粤公司履行技术交底义务的情况下，仍认定水电三局对涉案事故的发生不存在过错，是错误的。1、根据水电三局（甲方）与创粤公司（乙方）签订的《施工合同》：2.2本合同所约定的工程施工内容：其中：①迁改方案设计包括：结合设计院的设计图纸设计管线改迁走向或保护方案并报甲方、产权单位审批，并根据甲方和产权单位的意见进行修改方案等为完成此项工作所必须的全部工作内容。5.1.1甲方负责工程施工期间工程总进度计划安排、组织、协调工作及工程质量、进度、安全、环保、文明施工的管理、监督、检查。5.1.3甲方负责组织相关施工图纸的技术、质量、安全、环保等交底工作。22.1.2由于甲方原因造成乙方损失的，甲方应承担乙方直接经济损失的赔偿责任。但实际上，水电三局在与创粤公司签订《施工合同》后，既未按照《施工合同》2.2条的约定进行本项工程的必要准备工作，亦没有按照《施工合同》5.1.2条的约定对工程施工进行监督，更没有按照《施工合同》5.1.3条的约定向创粤公司履行技术交底的合同义务。水电三局没有技术交底，是导致本案侵权结果发生的主要原因。因为在没有技术交底的情况下，施工方对地下线缆的布局完全不清楚，单纯依靠物探设备勘察，无法避免出现误探的可能。如果有技术交底数据，就能大大降低误探的概率。这也是***虽进行了物探工作，但仍在回扩的过程中发生损坏电缆意外事故的主要原因。2、***公司提交的2018年5月14日下午15：00《会议纪要》也能印证上述观点。《会议纪要》第2页，***称：“施工前我们在所有的施工现场都做了勘察，我们通过设备和人为的勘察，后来在1米左右也勘察到你们的线，到了后来查到的是大概四米，后来才发现是误探，没想到你们的线在那个地方。”可见，***在施工前已经进行了足够的物探工作。但因为水电三局没有进行技术交底，使得***在施工过程中发生了误探，最终导致本案侵权结果的发生。因此，水电三局无论在工程施工的必要准备工作上，还是在《施工合同》的履行上均存在明显过错。原审法院认定水电三局对涉案事故的发生不存在过错，是错误的。3、根据《施工合同》22.1.2条的约定，由于水电三局原因造成创粤公司损失的，水电三局应承担创粤公司直接经济损失的赔偿责任。本案中，水电三局未履行合同义务是造成创粤公司需要承担赔偿责任的主要原因。因此，创粤公司的赔偿责任应由水电三局承担。该约定不违反法律强制性规定，合法有效，但原审法院并为对该约定进行查明与认定，是错误的。三、原审法院认定项目发包方光明区工务署、中标单位电力建设公司以及项目实施单位水电三局对涉案事故不存在过错，是错误的，也违反公平原则。1、即使发包、承包行为合法，也不等同于三者对本案事故发生没有过错。上述三方作为项目的发包方、中标单位以及项目实施单位，有义务对合同的履行、以及工程的施工尽到合理的监管义务。不能因为相关发包、承包行为合法，或者相关发包、承包合同条款的完善，就减免其作为工程参与人应当对工程质量所应履行的合理监管义务。特别是水电三局作为项目实施单位，对本案侵权结果的发生是有难以推脱的责任的。2、中标单位（电力建设公司）、以及项目实施单位（水电三局）通过中标和分包的行为均获得了丰厚的利润。如果只需通过合法的转包、承包行为就能减免在本案中的全部赔偿责任，是明显违反公平原则的。原审法院作出的判决，在一定程度上鼓励了中标单位通过将中标工程分包获利的模式。因为只要转包、承包行为合法，中标单位就完全不需要考虑实际工程施工可能给第三方造成的侵权损害结果。甚至合同义务不履行也不需要承担任何赔偿责任。本案应当根据举证责任分配、证明标准的法律规定，并结合公平原则、社会影响等因素，驳回***公司诉讼请求中无法认定的损失金额1277322.8元；并由各侵权人共同向***公司承担已查明的、各方均无异议的抢修费用195000元。
***上诉请求：撤销原判第一项，并依法改判。事实和理由：一、***公司没有完成充分举证义务，应当承担举证不能的不利后果。一审中***公司关于损失的证据仅提交了照片、采购订单、电表证明、出勤明细及发票，并未提供相应损失与停电之间存在直接因果关系的证明，无法判断***公司主张的各项损失是因停电引起；且各项损失均为***公司单方评估和计算，并未经第三方的专业机构评估，当事人无法核实上述损失的真实性及具体金额，不能作为定案的依据。二、***公司应当自行承担在停电后未采取适当措施而扩大部分的损失。***公司作为一家大型企业，根据其庭审中陈述及提交的证据可见，其平时用电量极大，以至于需要提供专门的电缆供电，因此***公司必定会预测到，在生产过程中可能会发生意外停电，并预备一定的应对方案，以降低损失或尽快恢复电力。然而，在涉案停电事故发生后，***公司并未采取任何有效的应对措施，如启用备用电源或租用发电设备等方式降低损失。因此，***公司应当自行承担扩大部分的损失。三、***仅为创粤公司的施工班组，现场施工行为均在创粤公司指挥下实施，故***不是适格的责任主体。创粤公司在承接“茅洲河水环境综合整治工程项目三标段西田水子项目燃气管改签施工项目”后，聘用***完成“过路管牵引”工作，***根据创粤公司现场负责人许云红的要求对地面进行施工。创粤公司与水电三局茅洲河水环境综合整治工程光明三标项目经理部签订的《施工合同》第5.2.3条约定，“创粤公司进场施工前，应进行前期物探工作（包括机器物探、人工物探及走访调查等），在充分了解的基础上开展施工，并对现有的管线采取专项保护措施。因乙方物探资料不充分、保护不利及其他原因造成的相关产权单位索赔由乙方承担。”可见，物探工作应由创粤公司完成，而***在施工时，创粤公司并未向***提供任何现场勘察图纸、管线走向图纸和技术交底等物探资料。创粤公司在未提供相关物探图资料的情况下，盲目指挥***施工，导致发生该次停电事故。
***公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审对于损害事实和损失金额的认定正确，支持***公司的主张符合法律规定。二、***公司在事故发生后第一时间采取措施避免了损失的扩大。三、***公司请求的损失全部是直接损失。四、创粤公司违反法律规定，将工程转包给无工商登记、无资质的***，应当承担连带赔偿责任。
电力建设公司、水电三局辩称，一、涉案工程是燃气管线的迁改工程，创粤公司具备资质且系从业多年的专业分包公司，其具备施工的基本条件和认知。其在施工前的相关准备工作也十分清晰，施工合同对涉案工程中创粤公司的相关责任、义务以及未充分履行相关义务所产生的后果作出了明确约定。创粤公司在违法分包的情况下，以所谓水电三局没有技术交底的方式推脱责任，是缺乏合同依据的。二、水电三局并不清楚创粤公司将工程转包给***，本次事故产生，无论是否给***公司造成损失，而水电三局也是受害人之一。水电三局将涉案工程通过专业分包的方式发包给创粤公司，符合相关规定。三、本案为侵权责任纠纷，在侵权行为导致侵权后果出现后，责任的承担方应当是侵权行为人，而创粤公司在专业分包涉案工程后，将工程分包给不具备资质的个人，应当承担责任。至于损失的大小以及损失的类别等，应当以法院查明的为准。
光明区工务署辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。坚持一审时的答辩意见。
深圳市***新能源股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判决五被告连带赔偿原告损失合计1394709.79元（含抢修费用195000元）；2.五被告连带承担本案的律师费用46041.97元；3.五被告连带承担诉讼财产保全保险费1674元；4.五被告连带承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：一、原告提交了2018年5月4日《会议纪要》、2018年5月14日《会议纪要》、视频光盘及现场抢修照片，证明下列事实：1.事情经过：2018年5月3日15时21分，上村变电站F65***三线突发故障导致光明新区公明办事处西田社区高新技术***工业园停电；15时32分，合水口变电站F14***二线因突发故障导致***工业园停电。经过排查，确认***工业园停电原因为：茅洲河（光明新区）水环境综合整治工程项目的河堤路与长春北路交叉口区段施工导致***工业园产区内二线、三线电缆线故障，进而导致***工业园停电。2.施工情况：2018年5月3日13时开始，施工队开始用设备钻，大概14时开始装回扩，在回扩的过程钻头碰到了电缆线，因为下面有沙层，在回扩的过程中，钻头上浮碰到了电缆线，导致***工业园停电。3.抢修方案：电缆线破损点离地面3.8米，断点在河堤路与长春北路人行道的交界处，同时根据奇辉公司的故障定位仪检测显示，3号电缆被拉断损坏严重，经水利三局、***、奇辉、广东创粤、***等人在现场确定，最终的维修方案是：由奇辉进行抢修，利用马路(河堤路)两侧的预留电缆坑，利用电缆坑中的过路管，重新铺设两根共约l50米的新电缆，将旧电缆截断后，两头分别连接，保证以最快的速度恢复送电。
二、原告提交了2018年5月31日被告***向***公司出具的《承诺书》，载明“本人承诺奇辉在2018年5月3日抢修贵司二条电缆抢修费，由本人确认支付（壹拾玖万伍仟元）。双方协商好后，尽快支付给贵司，其他损失双方另行协商”。
三、原告提交了2018年9月25日深圳光明供电局出具《证明》，载明：2018年5月3日15时21分上村变电站F65***三线因施工方电力建设公司、水电三局、创粤公司、***在进行（深圳220千伏西田站至民生站输电线路工程）施工时导致突发故障停电，受影响范围为光明新区公明办事处西田社区高新技术工业园一带。F65***三线恢复供电时间为2018年5月4日23时20分。2018年5月3日15时32分合水口变电站F14***二线因……施工时导致突发故障停电……。F14***二线恢复供电时间为2018年5月4日23时20分。落款处加盖深圳光明供电局电网运营业务专用章。证明事故造成停电32小时。
四、被告提交了《总协议书》《施工合同》，说明茅洲河（光明新区）水环境综合整治工程项目（河道工程设计采购施工项目总承包）情况：被告光明区工务署系该项目的发包人，被告电力建设公司系该项目的中标单位，其在中标后注册了深圳光明新区水环境治理工程有限公司，2017年6月1日与被告光明区工务署签订了《总协议书》。被告水电三局系施工总承包方，系被告电力建设公司的全资子公司，2017年12月18日其（甲方）与被告创粤公司（乙方）签订《施工合同》，将该项目中的三标段西田水子项目燃气管线迁改工程分包给被告创粤公司。《施工合同》约定：5.2.3乙方进场施工前，应进行前期物探工作（包含机器物探、人工物探及走访调查等），在充分了解的基础上开展施工并对现有的管线采取专项保护措施。因乙方物探资料不充足、保护不利及其他原因造成的相关产权单位索赔由乙方承担。5.2.8乙方应严格按照国家有关持证上岗规定，确保所属人员按规定持证上岗。5.2.25乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。被告创粤公司在承包上述工程后发包给被告***，被告***是涉案工程的实际施工人。
五、关于原告损失，原告主张其损失包括：抢修费用（195000元）、液氮损耗（广钢林德氮气100.97吨×750元/吨+海格金谷氮气83.98吨×742.5元/吨=138082.65元）、柴油损耗（500l×6.3元/l=3150元）以及钢玉瓷管、碳棒、热电偶、电脑控制器、三偏心制动单元等大量五金设备损坏等在内的物料损失合计1076103元，人工损失102308元（5月3日至5月7日全班加班修复窑炉的加班费用），电费损失98911.8元（152172度×0.65元/度），资产折旧损失117406.49元，上述分项合计1394729.29元。原告在本案中以1394709.79元主张其损失。原告为证实其主张提交了物料损失照片、采购订单、电表明细、出勤明细及发票等予以证明。被告均辩称原告的上述证据无法证明其因涉案停电事故造成的实际损失，故不予认可，但均未提交证据予以反驳。被告创粤公司在本案审理过程中提出需对原告的实际损失进行鉴定，但因双方对原告所主张的存放于仓库的坏损设备是否为本次事故所造成持有异议，导致鉴定无法启动，经法庭明确询问，被告创粤公司同意不进行鉴定。各方当事人均同意按照现有的证据材料予以裁决。
六、原告主张其为本案的诉讼支付了律师费46041.97元及诉讼财产保全保险费1674元，提交相应的合同及单据予以佐证。原告确认在本案中并未实际实施诉讼保全行为。
一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，被告光明区工务署将茅洲河（光明新区）水环境综合整治工程项目（河道工程设计采购施工项目总承包）发包给了中标单位被告电力建设公司，被告水电三局作为被告电力建设公司的全资子公司负责该项目的实施，并将项目中的三标段西田水子项目燃气管线迁改工程分包给被告创粤公司并签订《施工合同》，上述各方当事人均依照相关法律规定、履行法定程序将项目发包给有相应资质的公司，不违反法律的相关规定，上述发包、承包行为均合法有效，对涉案事故的发生不存在过错，原告主张上述当事人承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。
关于被告***的责任承担，被告***无相应资质却承接涉案工程，在开展施工前未充分了解现场情况，施工时操作不当损坏地下现有管线，造成了停电事故的发生，是直接侵权人，应承担本案的赔偿责任。
关于创粤公司的责任承担，被告水电三局与被告创粤公司签订的《施工合同》中明确约定：乙方进场施工前，应进行前期物探工作（包含机器物探、人工物探及走访调查等），在充分了解的基础上开展施工并对现有的管线采取专项保护措施。因乙方物探资料不充足、保护不利及其他原因造成的相关产权单位索赔由乙方承担。乙方应严格按照国家有关持证上岗规定，确保所属人员按规定持证上岗。乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。但被告创粤公司却在承包项目后未依法依约履行相关义务，违法将涉案工程转包给无相应资质的个人***，且其在进场施工前未按合同约定进行前期物探工作也未对现有的管线采取专项保护措施，导致了涉案事故的发生。故被告创粤公司应与被告***连带承担本案赔偿责任。
关于原告的损失认定：事故发生后，原告支付了如下费用：物料损失合计1076103元，人工损失102308元，电费损失98911.8元，共计1277322.8元,原告已提交相关证据予以佐证，被告虽辩称原告的证据不足以证明其具体损失金额但没有提交证据予以反驳，故对原告所主张的上述损失金额予以确认。关于原告所主张的资产折旧损失117406.49元的问题，因设备在正常使用中亦会发生折损，在原告未提交充分的证据证实此次事故会导致其现有的设备加速折损及折损程度的情况下，对原告该项诉讼主张不予支持。关于原告请求被告承担律师费用的问题，因律师费用非本案的必要支出费用，不予支持。关于原告请求被告承担诉讼财产保全保险费的问题，因本案中并未实际实施诉讼保全行为，该费用非本案的必要支出费用，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***应于判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市***新能源材料股份有限公司各项损失1277322.8元；二、被告广东创粤建设有限公司对被告***的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告深圳市***新能源材料股份有限公司对被告中国电力建设股份有限公司的诉讼请求；四、驳回原告深圳市***新能源材料股份有限公司对被告中国水利水电第三工程局有限公司的诉讼请求；五、驳回原告深圳市***新能源材料股份有限公司对被告深圳市光明新区建筑工务局的诉讼请求；六、驳回原告深圳市***新能源材料股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17782元，由原告负担2035元，被告***、创粤公司共同负担15747元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，***的施工队施工过程中挖断了电缆，造成了***公司的损失，***作为直接侵权人，应当赔偿***公司的相应损失。创粤公司作为涉案工程的分包人，将工程非法转包给不具备施工资质的***，应对***的赔偿义务承担连带责任。***主张其仅系创粤公司的施工班组，不是适格责任主体，与已查明的事实不符，本院不予采纳。光明工务署将涉案水环境整治工程发包给具备资质的电力建设公司；电力建设公司的全资子公司水电三局作为施工总承包方，将涉案工程分包给具备相应资质的创粤公司；上述三被上诉人对于损害的发生均无过错，无需对***公司的损失承担赔偿责任。本案系侵权责任纠纷，光明工务署、电力建设公司、水电三局是否需要依据《施工合同》承担责任，系创粤公司与上述当事人之间的合同纠纷，并非本案审理范围，创粤公司可在对外承担赔偿责任后另循途径解决。
关于***公司的损失问题，突然停电必定造成正在进行的生产停止，形成设备、物料和物件的损失，这是众所周知的常识，***公司已提交相应证据证实其主张的损失情况，其证据已形成相对完整的证据链条，能够初步证明其损失情况。而且，考虑到损失是突然发生，也无法要求***公司提交更多证据证实。***、创粤公司对损失不认可，则其需要对***公司提交的证据进行反驳，虽然***、创粤公司客观上无法提出相反证据，但***、创粤公司可以聘请专业人员对***公司所列损失的合理性进行审查，在此基础上提出反驳意见，但***、创粤公司未进行这方面的抗辩，其鉴定申请也因各方当事人对于物料及设备使用情况无法达成一致导致无法进行，在此情况下，举证不能的不利后果应由***和创粤公司承担而非由***公司承担。深圳市的供电一直是有充分保障的，突然停电并非***公司所能预料，***主张***公司应启用备用电源或租用发电设备降低损失；创粤公司主张***公司应对物料及设备使用情况进行登记，均属对侵权责任中的受害方的苛求。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32592元，由上诉人***和创粤公司各负担16296元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 袁劲秋
审判员 吴 志
二〇二〇年五月二十七日
书记员 何明辉
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。