杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余余商初字第1620号
原告（反诉被告）：浙江新兰得置业有限公司，住所地：杭州市余杭区仓前街道高桥村。
法定代表人：林俊波，董事长。
委托代理人：黄兰、刘振华，浙江浙元律师事务所律师。
被告（反诉原告）：杭州美庄旅游开发有限公司，住所地：杭州市余杭区仓前街道海曙路**（葛巷村）。
法定代表人：姚杏美，系经理。
委托代理人：沈剑、叶秋高，浙江民禾律师事务所律师。
原告浙江新兰得置业有限公司（以下简称新兰得公司）与被告杭州美庄旅游开发有限公司（以下简称美庄公司）广告合同纠纷一案，本院于2015年12月28日受理后，依法适用简易程序，于2016年2月22日公开开庭进行了审理。审理中，美庄公司提起反诉，本院决定合并审理，并裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年3月25日再次公开开庭进行了审理，新兰得公司委托代理人黄兰、刘振华及美庄公司委托代理人沈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新兰得公司起诉称：2014年9月30日，新兰得公司与美庄公司签订了《户外广告发布合同》一份，双方约定由新兰得公司委托美庄公司制作、发布文一西路绿汀路口的户外广告，发布期限自2014年10月15日至2017年10月14日止；发布广告费为每年50000元，费用按年支付。合同签订后，新兰得公司根据约定，向美庄公司支付了75000元的广告费，并按约履行合同的其他义务。但在2015年11月22日，新兰得公司在检查中发现，美庄公司未经新兰得公司允许，擅自将尚在合同发布期内的广告撤下，并在同一广告位发布了其他第三方的广告画面。新兰得公司知悉该情况后，于2015年11月25日向美庄公司致函要求其停止违约发布并立即恢复新兰得公司广告发布，但美庄公司始终未就此事作出妥善处理。根据《合同法》第一百零七条规定，对于一方不履行合同义务的，应当承担继续履行的违约责任。双方签订的合同第五条约定，如美庄公司未按约发布、维修广告或中断广告发布的，每逾期一个工作日，按逾期未完成部分广告费用的1%支付违约金，广告发布期限作相应顺延；逾期超过30个工作日，新兰得公司有权解除合同，美庄公司应按未履行部分广告费的10%支付违约金。据此，新兰得公司认为，美庄公司擅自撤换广告画面的行为已严重违反了合同约定，根据法律规定及双方约定，新兰得公司有权要求美庄公司继续履行合同并支付相应的违约金。故新兰得公司为维护自身的合法权益，特向法院起诉，诉讼请求：1、请求美庄公司继续履行《户外广告发布合同》约定的广告发布义务，立即恢复新兰得公司广告画面的发布，并顺延相应的发布期限；2、请求美庄公司支付违约金18931.5元（以94657.5元为基数，自2015年11月23日开始按日1%的金额暂计算至2015年12月18日，实际至判决确定的履行之日止）。
美庄公司答辩并反诉称：一、本案所涉的户外广告发布合同，因订立合同时的环境基础发生重大变化，也就是说，在合同中约定的广告发布的位置的广告牌已被余杭区政府整治拆除，导致广告发布所依托的广告牌标的已经灭失，无法继续履行，请求法院解除合同。双方的广告发布合同是在2014年9月份签订的，然而因杭州要举办2016年G20峰会，所以在2015年7月，余杭区城市管理领导小组发布关于开展全区户外广告专项整治工作的通知，要求开展对户外广告牌拆除整治工作。而本案所涉及的广告牌正是属于整治拆除范围内，且该广告牌也于2015年10月左右被政府拆除，原广告位置已变成道路拓宽，不存在继续发布广告的可能性。因此，该广告发布合同无法继续履行，符合《合同法》司法解释二中第26条规定，合同应予以解除。二、美庄公司无法再为新兰得公司在合同约定的原地址提供广告发布服务，并非是美庄公司的单方违约，而是由于政府部门的政策拆除所致，应属于合同情势变更情形，不可归责于双方当事人。因此，美庄公司也无需承担违约金，而且合同中约定的违约金计算标准也明显偏高。基于上述事实，美庄公司特依法提出反诉，请求依法判令解除美庄公司与新兰得公司在2014年9月签订的《户外广告发布合同》，互不承担违约责任。
新兰得公司反诉答辩称：涉案广告位在2015年5月因为绿汀路道路拓宽而被拆除是事实，但当月美庄公司就在同一区域附近位置重新竖立了广告牌，广告牌的尺寸增加了1米，美庄公司也重新为新兰得公司制作并发布广告，收取了相应的广告制作费。由此可见，美庄公司发布的广告位置虽有所变化，但广告牌并未灭失，美庄公司也仍然按原合同约定为新兰得公司发布广告，并收取费用，双方合同仍在履行，合同目的仍可以实现。据此，新兰得公司认为，本案不存在所谓的因政府原因导致客观情况发生变化，美庄公司关于广告位灭失合同无法继续履行的说法是不能成立的，与事实不相符，其反诉请求解除合同的依据不足。事实上，本案系美庄公司为实现更多自身利益而擅自撤下新兰得公司的广告画面，其行为已严重违反了诚实信用的基本原则，依法应当承担相应的违约责任。故请求法院依法判令支持新兰得公司的诉讼请求，驳回美庄公司的反诉请求。
新兰得公司为证明自己起诉和反诉答辩的主张，向本院提供的证据有：
1、户外广告发布合同一份，证明双方存在广告发布法律关系及就广告发布事宜约定了各自的权利义务及违约责任的事实。
2、付款凭证一份，证明新兰得公司按约向美庄公司支付广告费的事实。
3、公证书一份，证明美庄公司违反合同，在发布期内擅自撤下新兰得公司广告并另行发布第三方广告的事实。
4、函及送达凭证各一份，证明新兰得公司就美庄公司违约行为致函要求恢复广告发布的事实。
5、广告制作协议、付款凭证、发票各一份，证明双方对广告位变动后的合同履行情况作出书面确认，在广告位拆除重建以后，美庄公司实际仍在按原合同约定投放发布广告，并收取广告费用的事实。
6、照片、钱江晚报各一份，证明在2015年11月15日，新兰得公司的广告仍发布在重建后的广告位的事实。
美庄公司为证明自己本诉答辩和反诉的主张，向本院提供的证据有证明、通知各一份，证明案涉广告位属于余杭区户外广告专项整治范围且已被政府部门无条件拆除，并非美庄公司单方擅自不履行合同义务，而是由于第三方原因造成的情势变更，导致双方的合同无法继续履行，故应当解除合同。
对于新兰得公司和美庄公司的上述举证，经庭审质证，美庄公司对新兰得公司提交的六项证据的真实性均无异议，但对证据3、4、5的证明对象有异议，认为不能证明新兰得公司的主张；新兰得公司对美庄公司所提交的证据的真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明美庄公司拆除广告位的原因是政府部门的专项整治。针对新兰得公司和美庄公司的上述举证、质证意见，经审核，本院认为，新兰得公司和美庄公司的上述举证均符合有交接证据的条件，本院确认其证明力，本院将根据证据所载明的内容作相应的事实认定。
根据以上有效证据和庭审中当事人的有关陈述，本案经审理查明事实如下：2014年9月30日，新兰得公司（甲方）与美庄公司（乙方）签订《户外广告发布合同》一份，约定乙方承揽甲方在余杭区绿汀路口户外广告的制作和发布，期限自2014年10月15日至2017年10月14日，广告发布费用每年50000元，按年支付，广告画面投放并经甲方验收合格后七日内支付年费用的50%（计25000元），广告画面投放6个月后支付年费用的40%（计20000元），投放11个月后支付年费用的10%（计5000元），第二、三年费用的支付参照第一年支付方式另行支付；乙方应根据甲方提供的广告样稿等有关文件负责办理广告发布、审批等手续，在广告制作及发布过程中，若因上述广告事宜受到政府有关部门处罚或者要求更改、调整、移位、撤销的，由乙方负责处理并承担费用、罚金，且视为乙方未按合同约定发布广告。违约责任中约定：乙方未按合同约定时间发布、维修广告或中断广告发布的，每逾期一个工作日，按逾期未完成部分广告费用的1%支付违约金，广告发布期限作相应顺延；逾期超过30个工作日，甲方有权解除合同，发布费用按广告实际有效发布日结算（一年365天计算），且乙方仍需按未履行部分广告费用的10%支付违约金；若甲方中途结束发布，应提前30天告之乙方，所发生款项按实际有效发布日期计算（一年365天计算），且甲方仍需按未履行部分广告费用的10%支付违约金。
合同签订后，双方依约履行，美庄公司在约定地点为新兰得公司制作并发布了广告，新兰得公司也先后于2014年11月14日、2015年5月14日和2015年10月30日向美庄公司付款25000元、20000元和30000元，共计75000元。但在广告发布期间，余杭区政府相关职能部门开展了全区户外广告专项整治工作，案涉户外广告也被列入整治范围，于2015年5月初被拆除。当月，美庄公司根据安排在同一区域拓宽后的道路边重新建造了新的广告位，广告位长度不变，高度从原4.1米增加到5.1米。新广告位建成后，美庄公司重新在新广告位为新兰得公司制作并发布广告，直至2015年11月，美庄公司擅自撤下新兰得公司的广告，更换为其他第三方广告进行发布。当月下旬，新兰得公司发现广告被撤下后，书面向美庄公司致函，要求美庄公司立即停止发布第三方广告内容，恢复新兰得公司原广告画面，否则将通过法律途径追究违约责任。但美庄公司收函后并未予以理会。2015年12月15日，新兰德公司委托杭州市禹航公证处对案涉广告位现状进行了拍照予以证据保全。现该广告位仍由美庄公司发布第三方广告中。审理中，经本院向新兰得公司释明情况，征询新兰得公司变更诉讼请求时，其表示坚持原主张的诉讼请求。
另外，在新兰得公司广告发布期间，双方还于2015年7月签订广告制作协议一份，约定根据双方签订的《户外广告发布合同》中关于更换画面的约定，双方对自2015年3月至2015年7月期间更换画面的费用作了确认，其中广告位拆除前于2015年3月、4月更换画面二次，每次费用2060元，重建后于2015年5月、2015年6月5日和2015年6月25日制作更换画面三次，每次费用2563元。新兰得公司于2015年9月17日依约向美庄公司支付更换画面制作费共计11809元。
本院认为，新兰得公司与美庄公司签订《户外广告发布合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。本案双方当事人争议的问题一是本案是否符合因情势变更造成合同无法履行而解除合同的情形，二是美庄公司应承担的违约责任问题。（一）、关于合同的解除问题。虽然，新兰得公司与美庄公司签订合同所约定的户外广告位因政府部门的整治工作要求而被拆除，但拆除后美庄公司仍在原区域位置重新建立广告位，并在新建成的广告位为新兰得公司制作发布广告，并收取广告发布费和更换画面制作费，事实上双方仍继续履行广告发布合同所约定权利义务。故美庄公司主张本案符合情势变更而解除合同的意见不能成立，其据此诉请解除合同，本院不予支持。但考虑到自2015年11月至今，美庄公司重建的广告位一直由其为其他第三方发布广告，造成案涉广告发布合同目前在事实上已无法继续履行，故新兰得公司主张继续履行合同，本院也不予支持。（二）、关于美庄公司应承担的违约责任问题。在合同履地过程中，美庄公司擅自撤下新兰得广告发布，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同中关于违约责任的约定：美庄公司中断广告发布的，每逾期一个工作日应按逾期未完成部分广告费用的1%支付违约金，广告发布期限作相应顺延。结合本案的事实认定，新兰得公司主张美庄公司中断广告发布的时间为2015年11月23日，未完成广告发布的广告费用计94657.50元，本院予以认定。对于违约金的计算标准问题，在新兰得公司不能举证证明其存在较大实际损失的情况下，该约定计收标准明显偏高，本院据情调整为按每个工作日0.5%计收，计收时间自美庄公司中断广告发布时起至美庄公司继续履行时或合同解除时止。新兰得公司过高的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州美庄旅游开发有限公司支付浙江新兰得置业有限公司违约金9466元（暂计算至2015年12月18日止，此后至杭州美庄旅游开发有限公司继续履行合同时或合同解除时止的违约金以未完成部分广告费94657.50元为基数，按每个工作日0.5%另行计算支付），于本判决生效后十日内付清。
二、驳回浙江新兰得置业有限公司其他诉讼请求。
三、驳回杭州美庄旅游开发有限公司全部反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费274元、反诉案件受理费40元，共计314元，由杭州美庄旅游开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费274元；对反诉部分不服的，向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费40元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 谈国永
人民陪审员 李明达
人民陪审员 徐卫民
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 高莲珠