山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2023）鲁02民终2651号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南世纪美涂劳务有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路得安大厦1269号305室，统一社会信用代码：91370100MA3P2DCQ05。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛***劳务有限公司，住所地青岛市高新区，统一社会信用代码：91370222ＭＡ3ＵＫＡ0Ｍ6Ｒ。
法定代表人：***，总经理。
原审被告：***，女，1979年8月18日出生，汉族，住高新区。
青岛***劳务有限公司、***共同委托诉讼代理人：***，男，1976年10月29日出生，系青岛***劳务有限公司职工。
上诉人济南世纪美涂劳务有限公司（以下简称“世纪美涂公司”）与被上诉人青岛***劳务有限公司（以下简称“***公司”）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
世纪美涂公司上诉请求：1．依法改判***公司、***承担违约金及其他损失186,104元、支出的律师费用16,000元。2．改判世纪美涂公司支付***公司、***工程款81,990.49元。3．本案一审、二审诉讼费用、反诉费用、保全费用、鉴定费用，全部由***公司、***承担。事实与理由：一、一审认定案涉工程违反因违反法律强制性规定为无效合同，属适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十九条，该法条中规定的工程应当特指土建工程，而本案涉案工程虽名为建设工程施工合同，实际上为外墙保温承揽施工合同，世纪美涂公司、***公司都具有外墙保温施工资质，涉案合同系世纪美涂公司与***公司、***真实意思表示，具有法律效力。涉案合同生效后，世纪美涂公司与***公司、***均应按合同履行自己的权利和义务。但***公司、***违反合同约定，无故集体停工、撤出工地，给世纪美涂公司造成了巨额的经济损失，其应当按合同约定承担相应的法律责任。二、***公司工人***在外墙保温承揽施工过程中意外受伤，***公司、***却拒不负担***担医疗费，世纪美涂公司向***垫付医疗费20,000元。***公司、***不承认***为其员工，原审法院认为此20,000元属另一法律关系未予支持不利于问题的解决，该20,000元应在***公司、***的工程款予以扣除。三、根据***与世纪美涂公司员工***5000元的微信聊天的截图显示，世纪美涂公司向***公司、***支付了5000元的工程款，且世纪美涂公司委托诉讼代理人亦在庭后电话落实***本人，******借***5000元未偿还，***完全可以向***主张偿还借款5000元，但不能将涉案5000元作为***向其偿还的借款。四、由于***公司、***违约，且拒不认可世纪美涂公司履行合同的费用支出导致原审法院启动涉案合同相关项目的鉴定程序，因鉴定花费3000元，应当全部由***公司、***承担。
***公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
***述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
世纪美涂公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判决解除原告与***公司、***签订的承揽施工合同；2．请求法院依法判令***公司、***承担违约金及其他损失186,104元；3．请求法院依法判令***公司、***支付原告支出的律师费用16,000元；4．本案诉讼费用、保全费用、保险费用由***公司、***承担。世纪美涂公司在诉讼过程中，追加诉讼请求：要求依法判定***公司、***支付涉案工程12号楼维修费36,731.27元，11、12号楼吊篮租赁费32,400元，合计69,131.27元，同时鉴定费3000元应由***公司、***承担。
***公司向一审法院反诉请求：1．依法确认***公司、***与世纪美涂公司签订的《平安国际医疗健康城02-08地块项目12#楼保温工程项目承揽施工合同》无效；2．依法判令***公司、***支付世纪美涂公司劳务费187,016元；3．判令世纪美涂公司支付律师费7000元；4．判令反诉费由世纪美涂公司承担。
一审法院认定事实：2021年10月13日，世纪美涂公司与***公司签订了《平安国际医疗健康城02-08地块项目12#楼保温工程项目承揽施工合同》。合同第二条约定，工程内容为平安国际医疗健康城12号楼进行外墙聚苯板粘贴、玻化微珠施工、线条安装等。合同第四条承揽方式约定，施工范围内包工、包工期、包措施（机具）费、包安全、包安全文明施工、包工人保险和包验收。合同第六条付款方式约定，原告每月按实际施工人数支付乙方工人基本生活费；工程结束后付至暂定合同额的70%，年底付至85%，结算完成后付至结算额的95%余，5%质保金，质保期一年，期满后付清。合同第七条乙方责任第五款约定，未经甲方许可，乙方不得擅自将工程转包，不得中途退场，否则乙方无条件按工程总造价的30%给予甲方赔偿。合同第八条约定，合同履行过程中，甲、乙双方均应按照合同约定履行自己的义务，如因一方违约，违约方应赔偿守约方造成的全部损失（包括但不限于诉讼费、保全费、利息、违约金、律师费等）。合同第十条约定，有下列情形之一的，甲乙双方可协商解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行的；2．因一方违约，致使合同无法履行。《承揽施工责任书》约定，乙方不以任何理由和方式拖欠本工程施工的农民工工资，如因拖欠工人工资发生劳务纠纷造成的社会负面影响和给甲方带来的经济损失，本人承担全部责任。本人同意每次交付甲方壹拾万元并承担由此产生的一切费用，甲方有追索所有费用的权利（包括但不限于诉讼费、保全费、利息、违约金、律师费等）。
2021年12月12日，***对***公司在涉案工程施工的工程量进行了确认，签署了《平安医疗城12#楼工程量》。庭审中，世纪美涂公司、***公司、***均认可涉案工程总造价为287,016元。
***公司是由三名股东成立的有限公司，***是该公司法定代表人和股东。
一审中当事人有异议的证据如下：
1、世纪美涂公司提交《平安国际医疗城项目02-08地块11#楼、12#楼结算单》，用于证明涉案工程最终结算额为222,516元，应扣减吊篮费及***公司、***施工质量不合格的维修费合计64,500元。二***公司、***共同质证称，对没有***签字的《平安国际医疗城项目02-08地块11、12号楼结算单》真实性不认可，因对扣减数额未达成最终合议，所以该结算单未签字，但***公司、***对其中合计金额287,016元认可，同时对证明事项有异议，本案***公司、***不存在违约，***签字的两张12号楼工程量能够证明***公司、***已施工完毕，该签字时间已进入冬季，也不存在继续进行保温施工的条件，所以***公司、***施工完毕，合同履行完毕，对于备注部分显示存在的部分质量和未完工项目，***公司、***同意根据鉴定结果予以扣减，而不是根据世纪美涂公司单方面主张的数额进行扣减，吊篮费用应由吊篮公司与***公司、***进行结算，与世纪美涂公司和本案无关，同时施工合同约定了质保金，如需修理世纪美涂公司应通知***公司、***进行修理，而不应未经通知另行单方委托他人维修，故***公司、***对世纪美涂公司主张的维修事实和维修金额均不予认可，不能排除世纪美涂公司与案外人恶意串通伪造维修合同以拨付其他款项的可能。
2、世纪美涂公司提交中国农业银行电子回单五份及微信打印件三份，青岛西海岸新区人民医院收据复印件一份，用于证明世纪美涂公司已向***公司、***支付工程款125,000元。二***公司、***质证称，对支付***医疗费2万元和世纪美涂公司主张的***转给***的5000元不认可，并不是世纪美涂公司支付或代付的工程款，与本案无关，只认可收到10万元工程款。***公司、***主张，支付给***的医疗费20,000元不认可，与工程款无关，5000元系***与***的个人借款，与工程款无关。
3、世纪美涂公司提交2022年2月22日世纪美涂公司与案外人***签订西海岸新区平安医疗健康城12号楼外立面保温维修合同一份，用于证明因***公司、***停工撤场且施工质量严重不合格，世纪美涂公司与案外人签订合同，重新组织人员进行维修。世纪美涂公司提交工资考勤表、发放表及汇总表各一份，用于证明12号楼外立面保温维修产生维修费用43,844元，此费用应由***公司、***承担。***公司、***质证称，对真实性和证明事项不认可，系世纪美涂公司单方出具，且世纪美涂公司未就修理通知***公司、***，故***公司、***对世纪美涂公司主张的维修事实和维修金额不认可，应根据***公司、***签字确认的工程量表中的质量问题鉴定维修费用，在世纪美涂公司给付剩余工程款后，***公司、***同意进行维修。
4、世纪美涂公司提交吊篮费结算单一份，用于证明因***公司、***施工及无故停工，产生吊篮费用33,000元，根据合同约定，此费用应由***公司、***承担。***公司、***质证称，对真实性和证明事项不认可，系世纪美涂公司单方出具，并不能证明是拨付的***公司、***应承担的吊篮费用，该费用应由吊篮出租公司与***公司、***直接结算，世纪美涂公司无权就计费台数和报停时间、使用进行确认，世纪美涂公司出具的该证据夸大了租赁费的金额。且世纪美涂公司未出具与吊篮租赁公司的吊篮租赁合同，不能证明本案***公司、***使用的台数、单价。
5、世纪美涂公司提交委托书一份及网上银行电子回单打印件13份，用于证明世纪美涂公司支付吊篮费及员工维修情况。***公司、***质证称，对真实性和证明事项不认可，系单方出具，且授权委托书没有落款时间，对吊篮费和维修费同之前的质证意见。
6、***公司提交***与***微信聊天截图两张，用于证明世纪美涂公司提交的5000元系***与***之间的个人借贷关系，与本案无关。世纪美涂公司质证称，真实性不认可，没有原始载体，看不出***公司、***主张的事实。世纪美涂公司称其庭下联系***，********借的5000元还未偿还，本案5000元是工程款，不应混同。
7、***公司提交涉案工程施工人微信群“医疗城项目施工协调群”截屏打印件四张，用于证明***签字的工程量表备注中部分未施工的原因是***公司、***撤场前世纪美涂公司未提供施工材料致无法施工，合同已实际履行完毕，***公司、***不存在违约。世纪美涂公司质证称，对真实性及证明事项不认可，上面所称的人员微信不能确认，并不能证明***公司、***主张的事实，且***已在2021年12月12日因施工不合格双方对工程量进行了确认，工人全部撤出工地，致合同不能履行，已提前解除了涉案合同，与***公司、***的主张相矛盾。
8、关于涉案工程最终结算金额，世纪美涂公司主张应扣减吊篮使用与拆除费用及维修费共计64,500元，因***公司、***未签字确认，世纪美涂公司就涉案工程维修施工及11#、12#吊篮使用与拆除工程造价申请了***定。经本院委托，誉光工程咨询有限公司出具《誉鉴［2022］第0229号***定报告》，鉴定意见载明：金地*****12#楼外墙保温维修施工及11#、12#吊篮使用与拆除工程鉴定造价为69,131.27元。世纪美涂公司质证称对鉴定报告真实性及鉴定意见认可。***公司、***质证称，对于鉴定报告中吊篮租赁费32,400元不持异议，对于12号楼外墙保温维修费36,731.27元不认可，认为鉴定书中所鉴定的罩面、玻化微珠工程量两个项目，均与世纪美涂公司确定的鉴定依据即“2021年12月12日由***签字确认的11号、12号工程量表备注的未施工及施工备注不合格及应扣减整改的部分”不符，不是根据世纪美涂公司和***公司、***双方认可的鉴定依据做出的鉴定结论，超出了世纪美涂公司提交的鉴定事项的申请范围。***公司、***对12号楼外墙保温维修费36,731.27元不认可。根据***签字的工程量表会产生罩面维修的部位是东北角24-25，以及书面鉴定质证意见中的第一条的第一项第一点，但是东北角24-25工程量已确定133.4665，而其他四项会产生罩面维修的部位未标注需要维修，而鉴定报告中罩面维修的面积是2562平米，已经超出了该工程量表中的罩面需维修部分的面积。空调板玻化微珠在工程量表中会产生厚度不足的项目是空调板内侧、外侧24-25以及南立面空调间，而南立面空调间未备注需要维修，其余两项标准需维修的工程量合计不足48平米，而且已经备注维修需要三个工，一个工按350计算，即1050元，因此鉴定报告中对外墙保温维修费的鉴定范围、工程量均超出了双方确认的***签字的工程量表，存在超范围鉴定，不应被采纳。世纪美涂公司至今没有通知我方维修。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一是施工合同的效力问题，二是世纪美涂公司主张的吊篮使用、拆除费用及维修费的认定问题，三是世纪美涂公司已付劳务费金额及欠付金额的认定问题，四是责任主体的承担问题。一审法院根据已查明的事实和法律、司法解释的相关规定，作出如下分析判定：
关于第一项争议，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案，世纪美涂公司系案涉项目的劳务分包单位，但世纪美涂公司又将其承包的部分施工内容再分包给***公司，属于违法分包，世纪美涂公司与***公司签订的《平安国际医疗健康城02-08地块项目12#楼保温工程项目承揽施工合同》因违反法律强制性规定，当属无效，并自始无效，不存在合同解除问题，双方请求解除施工合同的诉求不应支持。
世纪美涂公司主张的违约金是依据上述施工合同第七条第五款以及合同后附《承揽施工责任书》，从条文性质上看，该条文属于对合同双方权利义务及违约责任的约定，因为施工合同无效，其违约条款也应无效，世纪美涂公司主张两***公司、***承担违约金无依据，不应支持。同时，世纪美涂公司在本诉主张的律师费16,000元、***公司、***在反诉主张的律师费7000元，均依据施工合同第八条，该条文同属违约条款，双方主张均不应支持。世纪美涂公司未再举证给其造成的其他损失数额。故本院对世纪美涂公司主张的186,104元不予支持，对***公司、***主张的律师费也不予支持。
关于第二项争议，世纪美涂公司、***公司、***均认可涉案工程总造价为287,016元。世纪美涂公司依据《平安国际医疗城项目02-08地块11#楼、12#楼结算单》，主张在总造价中扣减吊篮使用、拆除费用及***公司、***施工质量不合格的维修费合计64,500元，***公司、***不认可。经鉴定：金地*****12#楼外墙保温维修施工及11#、12#吊篮使用与拆除工程鉴定造价为69,131.27元。***公司、***对其中吊篮租赁费32,400元不持异议，对12号楼外墙保温维修费36,731.27元不认可，并提出诸多异议。本院认为，双方结算单中注明了存在质量问题，鉴定人员针对该质量问题经过现场勘验，结合世纪美涂公司维修事实作出专业判断，内容并无不当，***公司、***虽提出异议但并未提供相反证据推翻鉴定意见，一审法院应采信鉴定意见，对该部分费用予以确认。故一审法院确认案涉工程价款为217,884.73元（287,016元-69,131.27元）。
关于第三项争议，***公司、***对世纪美涂公司已支付劳务费中的10万元无异议，对世纪美涂公司主张其支付***医疗费20,000元、通过***支付给***5000元不认可。对此，本院认为，关于支付给***的医药费20,000元，与本案非同一法律关系，不是本案审理范围。关于案外人***支付给***的5000元，世纪美涂公司提交的证据无法看出该笔款项的性质及用途，综合***公司提交的***与***微信聊天截图来看，不能排除***与***之间存在其他经济往来的可能，现有证据不足以认定***支付给***的5000元为本案劳务费，故本院对世纪美涂公司主张为案涉工程劳务费不予采信。
施工合同第六条第二款约定，工程结束后付至暂定合同额的70%，年底付至85%，结算完成后付至结算额的95%余5%质保金，质保期一年，期满后付清。双方于2021年12月12日结算工程量，因此涉案工程质保期尚未届满，世纪美涂公司应向***公司支付工程结算额95%的劳务费，即206,990.49元。故世纪美涂公司目前欠付劳务费106,990.49元（206,990.49元-100,000元）。
关于第四项争议，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”案涉施工合同为世纪美涂公司与***公司签订，***虽在合同上签字，但合同的乙方明确约定为***公司，应认为***仅作为公司法定代表人在合同上签字，属于履行职务行为，合同当事人为***公司，故世纪美涂公司诉求***与***公司共同承担责任于法无据，本院不予支持。
关于鉴定费3000元的负担问题，因世纪美涂公司未提交证据证实其通知***公司、***维修而***公司、***不予维修，加之为世纪美涂公司的举证责任，双方分担该费用较为适宜。
综上，一审判决：一、世纪美涂公司在本判决生效之日起十日内支付***公司劳务费106,990.49元；二、世纪美涂公司的诉讼请求；三、驳回***公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4450元、财产保全费1570元，均由世纪美涂公司负担。反诉案件受理费2090元，由***公司负担1090元、世纪美涂公司负担1000元。***定费3000元，由世纪美涂公司和***公司各负担1500元。
二审中，世纪美涂公司提交：证据一、黄岛区人民法院民事判决书（2022）鲁0211民初12417号判决书，该案正在二审审理当中。证明：***系二被上诉人雇佣的员工，二被上诉人在原审中一直拒绝承认***为其员工没有事实和法律依据，上诉人在原审中曾向被上诉人员工***转款两万元，系支付的工程款。证据二、上诉人委托代理人***与***，2022年6月15日10：34分手机录音原始载体一份（当庭播放）。证明：***与***微信转款系上诉人向其支付工程款五千元，***认可借***五千元未还的事实。
***公司、***质证称：对证据一的真实性无异议，但与本案无关。对证据二的真实性有异议，***是济南世纪美涂劳务有限公司员工、项目经理，该通话录音可能提前串通；***跟***的借款已清偿，***与***的借款与本案无关，并且***没有注明该款项是劳务工资，两万元款项没有走公司账户，也没有交到***手上，当时直接给了***。
对于世纪美涂公司提交的证据本院认定如下：对证据一，该判决尚未生效且与本案关联性不足，本院不予采信。对证据二，一是世纪美涂公司称***系其员工，其之间存在利害关系，二是转账记录显示***该笔转款系向***个人转款，无法证明系支付案涉工程款，故对该录音的证明效力本院亦不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：1．案涉合同效力如何。2．世纪美涂公司应付工程款如何认定。3．鉴定费用应如何分担。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，世纪美涂公司作为劳务分包单位，又将该劳务再分包给***公司，该分包合同因违反法律强制性规定无效，世纪美涂公司关于合同有效的主张本院不予支持。
《中华人民共和国民法典》第五百零七条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，世纪美涂公司主张***公司应承担违约金以及有关律师费的依据是案涉合同中的违约条款，但该违约条款并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，现该合同无效，其中的违约金条款亦无效，世纪美涂公司以该违约条款为依据主张违约金及律师费于法无据，一审未予支持并无不当。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”世纪美涂公司主张***公司应向其承担损失赔偿，一是本案合同的无效系因违法分包导致，对该无效原因世纪美涂公司与***公司均有过错，二是世纪美涂公司未能证明其作为违法分包人因合同无效产生的具体损失金额，故，一审对其主张的损失赔偿不予支持亦无不当。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”世纪美涂公司主张应在一审认定工程款中扣除2万元垫付***的医药费、5000元由***转给***的款项。但，世纪美涂公司未能证明其与***公司就该笔2万元的支付达成了垫付工程款合议，也未能证明***向***个人转账系世纪美涂公司支付工程款的行为，故，对世纪美涂公司主张应扣减该两笔款项本院不予支持，一审对相关工程款数额的认定未有不妥，本院予以维持。
关于第三个焦点问题。双方已结算并有结算单据，世纪美涂公司主张应从该结算金额中扣减部分费用后作为案涉工程量故提起鉴定，一是该鉴定的提起系世纪美涂公司为证明其主张所尽的举证义务，二是世纪美涂公司未能证明该笔费用系因***公司、***接到维修通知而未履行维修义务产生，一审法院综合认定双方分担鉴定费用并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，济南世纪美涂劳务有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4545元，由济南世纪美涂劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
审 判 员 ***
审 判 员 王 明
二〇二三年五月八日
法官助理 ***
书 记 员 孔 怡
书 记 员 **如