海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终780号
上诉人（原审被告）三亚和合置业有限公司，住所地三亚市三亚湾海坡开发区瀛寰花园**楼。
法定代表人王涓，该公司董事长。
委托诉讼代理人吴开天，海南琼亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人周治年，海南琼亚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司，住所地海口市国贸大道A-8小区申亚大厦**。
法定代表人张宏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人梁晓丽，海南华禾律师事务所律师。
上诉人三亚和合置业有限公司（以下简称和合公司）因与上诉人海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司（以下简称乐天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第4233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
和合公司上诉请求：1、依法撤销三亚市城郊人民法院作出的（2015)城民一初字第4233号《民事判决书》并依法改判；2、一、二审诉讼费由乐天公司承担。事实和理由：海南咨域工程咨询有限公司于2016年8月26日作出的补充鉴定意见的鉴定结论不客观，未能真实反映乐天公司完成的工程总量。一审判决以该鉴定结论确定涉案工程造价存在错误。海南咨域工程咨询有限公司于2016年8月26日作出补充鉴定意见后，和合公司经过认真核对，认为该鉴定意见存在多处错误，如一号楼部分多计算了阳台滴水部分、玻璃幕墙后面部分楼梯间、电梯间的扣除宽度不正确、第六层铝板线条的反檐部分未做扣除等；二号楼部分滴水檐未施工、A-B轴假窗内面未施工、1/1-2轴外墙面未施工不应计入工程量等。在对该鉴定意见进行质证时，鉴定机构对和合公司提出的质证意见未能当庭回应，过后也未向法庭提交书面答复。一审法院对和合公司所提意见也未再组织三方进行现场勘查予以核实。因此，和合公司认为该鉴定意见由于存在多处错误，导致其鉴定结论不能真实反映乐天公司完成的工程总量，所得出的工程造价结论明显也是错误的。一审判决据此确定本案工程造价也明显存在错误。
乐天公司辩称，一、《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》应予解除。(2015)城民一初字第4233号民事判决第一项应予维持。由于和合大厦工程早在2014年已经全面停工，和合公司严重拖欠工程款，欠付工程款达百分之六十，乐天公司无法继续施工，被迫于2014年6月撤出施工场地。和合大厦停工至今，《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》己经无法继续履行，依据《合同法》第九十四条之规定应予解除。一审判决第一项判决解除《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》有事实和法律依据，应予维持。二、一审判决根据海南咨域工程咨询有限公司于2016年8月26日作出的（2016)三中法技委鉴字第37-1号《工程造价鉴定意见书》，认定三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为2374365.45(其中外墙涂料部分金额为2167854.25元，签证即修补、吊篮部分金额为206511.20元）符合法定程序，是正确的。由于乐天公司与和合公司对乐天公司已经完成的工程量有争议，乐天公司向一审法院申请对乐天公司己经完成的工程量及和合公司应当支付的修补费用、吊篮费用等进行评估造价鉴定。一审法院依法委托三亚市中级人民法院进行司法鉴定。三亚市中级人民法院经法定程序依法委托海南咨域工程咨询有限公司对乐天公司已经完成的工程量进行评估造价鉴定。为了据实鉴定，经三亚市中级人民法院技术处组织，鉴定机构前后三次勘查现场，核实工作完成内容、施工工艺，并对双方有争议的计量尺寸进行现场测量。2016年3月23日及2016年5月17日的两次现场勘查，乐天公司与和合公司均共同参与。2016年7月4日海南咨域工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书。一审法院组织双方当事人对该文件进行质证，答辩人提出异议并提交书面材料。中院鉴定中心再次组织鉴定机构、乐天公司及和合公司三方于2016年8月1日对三亚和合大厦项目进行第三次现场勘查。乐天公司与和合公司均被告知无故缺席该次现场勘查自行承担相应后果。三亚和合大厦系和合公司的项目，和合公司的技术人员留守现场却拒绝参加2016年8月1日的现场勘查。海南咨域工程咨询有限公司根据此次勘查结果，出具2016年8月26日（2016)三中法技委鉴字第37-1号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为2374365.45(其中外墙涂料部分金额为2167854.25元，签证即修补、吊篮部分金额为206511.20元)。一审法院已经组织双方当事人对该鉴定意见进行质证。针对2016年7月4日工程造价鉴定意见书及2016年8月26日工程造价鉴定意见书的质证，一审法院均通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人已经实际出庭，并就鉴定意见作出了说明答复。本案司法造价鉴定是司法鉴定机构及鉴定人员运用科学技术及专业知识就三亚和合大厦外墙涂料工程已完成工程的工程量价值进行专业评估、核算并提出鉴定意见的活动。海南咨域工程咨询有限公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定所依据的资料己经由一审法院组织质证。一审法院已经将鉴定意见依法送达双方当事人，并依法安排双方当事人就鉴定意见进行质证，鉴定人出庭作证。鉴于该鉴定程序合法，造价金额确定，鉴定意见明确，一审法院质证认证符合法定程序，因此，一审判决采信2016年8月26日工程造价鉴定意见书是正确的。三、《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》仅约定二年质保期满支付工程结算总额的5%质保金，未约定工程未完工合同解除时质保金如何支付。由于三亚和合大厦工程停工、乐天公司实际退出施工现场至今已达三年，本案工程施工合同依法应予解除。合同解除后，未履行部分不再履行。鉴于和合并未提出任何证据证明乐天公司已经完成的工程存在质量问题，参照《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》质保期二年及质保金支付的条款内容，本案不应扣留5%的质保金；和合公司应当以造价鉴定意见2374365.45元为基数，抵减己付工程款948984元，向乐天公司足额支付全部工程余款1425381.45元。因此，（2015)城民一初字第4233号民事判决第二项应当改判为和合公司向乐天公司支付工程款1425381.45元。
乐天公司上诉请求：应将一审判决第二项"和合公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向乐天公司支付工程款1306663.18元；"改判为"和合公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向乐天公司支付工程款1425381.45元"事实和理由：乐天公司与和合公司签订的《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》虽然约定"工程结算总额的5%作为质保金，二年保质期满无质量问题，甲方一次付清"，但是由于和合大厦工程整体停工，以及和合公司欠付工程款等原因，导致该合同已经无法继续履行，本案外墙涂料粉刷工程无法正常完工。一审法院判决双方合同解除，则和合公司应当依据造价鉴定结论向乐天公司足额支付工程款。现一审法院预留5%的质保金，则在双方合同条款仅约定二年质保期满支付质保金，并没有明确约定二年质保期的起算时间以及合同解除的前提下，该质保金如何支付一审判决未予明确。乐天公司实际退出施工现场的时间是2014年6月，至一审判决作出之日止，本案工程实际完工部分已经超过两年时间。鉴此，为了保障乐天公司的合法权益，请二审法院以工程造价鉴定结论2374365.45元为依据，核减和合公司已经支付的工程款948984元，改判和合公司向乐天公司支付工程款1425381.45元。
和合公司辩称，《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》第七条"工程验收"第1项约定："乙方施工过程中每一道工序"第2项规定："乙方在每道工序完成后即提出验收申请......"第3项规定："全部工程完成，乙方在自检合格的基础上向甲方申请验收......"。住房城乡建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定："本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。"第八条规定："缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。"结合双方合同约定及《建设工程质量保证金管理办法》的规定可知，本案质保金支付的前提条件是工程需经过验收，支付的时间起点是涉案工程通过验收之日而非乐天公司退场之日。目前为止，和合公司和乐天公司均未组织相关人员对涉案工程进行验收，无法确定涉案工程不存在质量问题，因此，请求驳回乐天公司的上诉请求。
乐天公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令和合公司向乐天公司支付工程款1938474.00元（具体为1#楼、2#楼的涂料工程款1691474.00元；吊篮签证款项220000.00元；修补签证款项27000.00元）；2、判令和合公司向乐天公司支付逾期付款违约金（按逾期付款金额的日1‰计付，暂计至2015年7月22日，暂计为200000.00元）；三、判令和合向乐天公司支付毁约金（暂按合同总价288万元的5%，暂计为144000.00元）；四、判令和合公司承担本案全部诉讼费用。
和合公司向一审法院提出的反诉请求：1、判令乐天公司向和合公司赔偿因乐天公司违约给和合公司造成的经济损失人民币2200000元；2、判令乐天公司向和合公司支付毁约金人民币86000元（暂按合同总价人民币1720000万元的5%计算）；3、本案诉讼费用由乐天公司承担。
一审法院查明，2012年12月20日，和合公司与乐天公司双方签订一份《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》，约定和合公司将三亚和合置业大厦2栋楼的外墙涂料工程发包给乐天公司承建。合同约定承包方式为包材料、包施工、包税金等；工程总量暂定20000㎡（最后结算工程量按实际施工展开面积计算）；每平方米造价为人民币86元（含税价），合同总价暂定为1720000元整；工程款的结算方式：每月按实际完成工程量的80%支付工程款；工程结算总额的5%作为质保金，二年保质期满无质量问题（二年内无质量问题），和合公司一次性付清等；和合公司支付每一笔款项前，乐天公司必须提供相应的工程税务发票等。工程验收：乐天公司在施工过程中每一道工序完成后，应提出验收申请，由和合公司及监理方进行验收，合格后方可进行下道工序。职责及违约责任：对变更的工程量由和合公司签证认可。如乐天公司未按合同规定材料、工艺流程施工及未按合同规定时间内完成工程量将视为违约，和合公司有权终止合同，损失由乐天公司承担；如和合公司未按合同规定时间付款，将视为违约，乐天公司有权停止施工，损失由和合公司承担。逾期付款超过3天，和合公司须每天支付逾期工程款1‰的滞纳金给乐天公司；如有单方毁约者则处以合同总造价5%的毁约金并赔付给守约方。合同签订后，乐天公司进场施工。在施工过程中，因乐天公司实施了合同之外修补及吊篮工程，双方分别签订《工程签证单》与《工程联系函》，确认在合同费用之外，由和合公司向乐天公司增加支付修补费用（实际修补完成的面积15000平方米，单价为1.80元/㎡）及吊篮费用（单价为10元/㎡，计算面积的标准为扣除幕墙所占部分后的涂料外立面和压顶面积），双方确认该两项费用进入结算总价。和合公司累计总共已付给乐天公司工程款948984元。2015年7月23日，乐天公司向本院提起诉讼，主张乐天公司完成的总工程量为288.7458万元，而和合公司仅付款948984元，要求判如所请。庭审中，乐天公司增加诉讼请求，主张与和合公司解除《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》。乐天公司表示因和合公司未付款及和合大厦全面停工的原因，其在2014年4月份退场，仅留两名工人继续做电梯井工程及等待工程款。乐天公司主张其分别于2014年4月5日、25日，6月20日向和合公司发出付款申请，2015年4月13日向和合公司发出催款函，要求其公司支付工程进度款及工程总价未付款项，和合公司表示已收到2014年4月5日、25日的付款申请，但对2014年6月20日及2015年4月13日的催款函不予认可。因和合公司不认可乐天公司单方计算的288.7458万元工程总量，乐天公司提出鉴定申请，经委托海南咨域工程咨询有限公司进行鉴定。海南咨域工程咨询有限公司于2016年7月4日作出《工程造价鉴定意见书》（琼ZY-2016-003号），鉴定结论为：三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为1995215.3元（其中外墙涂料部分金额为1828513.6元，签证即修补、吊篮部分金额为166701.7元）。一审法院组织当事人双方对该意见书进行质证，因乐天公司提出异议并提交书面材料，司法鉴定中心组织鉴定机构及双方当事人对现场再次进行勘查，但和合公司未参与现场勘查。经过现场勘查，海南咨域工程咨询有限公司于2016年8月26日作出补充鉴定意见，鉴定结论为：三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为2374365.45元（其中外墙涂料部分金额为2167854.25元，签证即修补、吊篮部分金额为206511.20元）。人民法院再次组织双方对该意见书进行质证，和合公司对该鉴定意见书提出意见，鉴定人员已当庭作出答复，和合公司未对其异议提交证据予以证明，乐天公司表示认可该鉴定意见书。乐天公司已预付鉴定费71231元。诉讼中，和合公司于2015年10月19日提出反诉，主张乐天公司在履行合同中存在违约的情形，后和合公司以另案处理为由撤回反诉，人民法院已裁定予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）本案涉诉合同是否应予以解除的问题。乐天公司与和合公司签订的《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。但在合同履行中，因为施工情况及工程进度款的支付问题，双方产生纠纷，且因和合大厦工程已全面停工，乐天公司不能继续进行施工并已退场，双方之间的合同已无法再继续履行，因此，乐天公司主张解除双方之间的《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》，予以支持。（二）关于涉案工程的工程量问题。因双方未对涉案工程进行结算，对乐天公司完成的工程量存在争议，经乐天公司委托鉴定，海南咨域工程咨询有限公司作出琼ZY-2016-003号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，最终结论为：三亚和合置业大厦项目外墙涂料工程造价总金额为2374365.45元（其中外墙涂料部分金额为2167854.25元，签证即修补、吊篮部分金额为206511.20元）。和合公司对该鉴定意见书提出异议，但并未提交相关的证据，且经通知，和合公司未参与现场勘查，鉴定人员已当庭对和合公司的异议作出答复，因此，该鉴定意见书程序合法、公正，对其鉴定结论予以采信，即乐天公司完成的工程总量应认定为2374365.45元。因双方约定工程质量保修金为工程总造价的5%，二年保质期满无质量问题（二年内无质量问题），和合公司才一次性付清，故和合公司应当向乐天公司支付的总工程款应为2255647.18元（2374365.45元×95%）。在施工过程中，和合公司已支付工程款948984元，尚余工程款1306663.18元未付，因此，和合公司应向乐天公司支付的工程款为1306663.18元，对乐天公司超出部分的主张不予支持。（三）关于和合公司是否应支付违约金及毁约金的问题。乐天公司与和合公司在合同中约定每月按实际完成工程量的80%支付工程款，同时约定"如乐天公司未按合同规定材料、工艺流程施工及未按合同规定时间内完成工程量将视为违约，和合公司有权终止合同，损失由乐天公司承担；如和合公司未按合同规定时间付款，将视为违约"、"乐天公司在施工过程中每一道工序完成后，应提出验收申请，由和合公司及监理方进行验收，合格后方可进行下道工序"，由此可见，和合公司支付进度款的前提是乐天公司与和合公司应当对乐天公司完成的工程量进行验收结算，即结算后支付工程款。而诉讼中，乐天公司未能提交证据证明其已就施工进度向和合公司提出验收申请，进而造成未与和合公司对每月完成的工程量进行验收结算，据此，无法认定和合公司逾期付款构成违约。根据前述，造成合同无法继续履行并非和合公司单方毁约，因此，乐天公司主张要求和合公司支付违约金、毁约金没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司与三亚和合置业有限公司之间签订的《三亚和合置业大厦外墙涂料工程承包合同》；二、三亚和合置业有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司支付工程款1306663.18元；三、驳回海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审中，当事人均没有提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、涉案工程的质保金是否应予支付；2、涉案评估报告（琼ZY-2016-003号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书）是否应予以采信。
关于涉案工程的质保金是否应予支付的问题。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定："本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内建设工程出现的缺陷进行维修的资金。"第八条规定："缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，由于承包人原因导致工程无法按规定定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。"本案中，由于双方未对工程验收，且双方约定工程质量保修金为工程总造价的5%，二年保质期满无质量问题，和合公司才一次性付清。依照上述法律法规关于保质期的规定，一审法院不予支付涉案工程质保金并无不当。
关于涉案评估报告（琼ZY-2016-003号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书）是否应予以采信的问题。因双方对乐天公司完成的工程量存在争议，经一审法院依法委托鉴定，海南咨域工程咨询有限公司作出琼ZY-2016-003号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书。海南咨域工程咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，和合公司对该鉴定意见书虽然提出异议，但并未提交相关的证据，且在鉴定机构作出补充鉴定时，经通知，和合公司未参与现场勘查，应承担不利的法律后果。同时，鉴定人员已当庭对和合公司的异议作出答复，因此，一审法院认定该鉴定意见书程序合法、公正，并对该鉴定结论予以采信并无不当。
综上，和合公司与乐天公司的上诉理由均不充分，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
三亚和合置业有限公司缴纳的二审案件受理费16559.97元，由三亚和合置业有限公司承担。海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司缴纳的二审案件受理费2674.37元，由海南埃尔伊乐天建筑装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 左家锋
审判员 尹合欢
审判员 陈太洪
书记员 谢材余
附法律条文：