湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鄂96民终419号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北申德建设工程有限公司。住所地：湖北省天门市竟陵人民大道（中）116号。
法定代表人：王武德，该公司经理。
委托诉讼代理人：张学斌，该公司项目经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：天门怡馨房地产开发有限公司。住所地：湖北省天门市多宝镇城隍街。
法定代表人：刘俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨忠梅，女，该公司监事。
委托诉讼代理人：任善有，湖北瀛楚律师事务所律师。
上诉人湖北申德建设工程有限公司（以下简称“申德公司”）因与上诉人天门怡馨房地产开发有限公司（以下简称“怡馨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
申德公司上诉请求：判令怡馨公司支付合同购买费3000元、图纸复印费3000元、施工棚地坪费用4032元、炊事员工资6000元、人员工资99000元、门卫工资20000元，共计135032元。事实和理由：申德公司经重新核查，有新的证据支持其关于合同购买费3000元、图纸复印费3000元、炊事员工资6000元、人员工资99000元的诉讼请求，请求人民法院予以支持。门卫工资20000元是申德公司履行合同的必要开支，应按过错责任承担。长江价鉴（2020）－303号工程造价鉴定意见书遗漏了施工棚地坪费用4032元，请求人民法院予以支持。
怡馨公司辩称，本案中各方签署的施工合同都是住建部发布的范本，不存在购买合同，且合同购买费用、图纸费用均不属于工程费用，也不符合工程建设的常理。申德公司没有证据证明存在施工棚地坪费用、炊事员工资、人员工资、门卫工资等费用，即使存在上述费用也包含在工程费用中。
怡馨公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判怡馨公司不承担相关前期工程费用、门卫工资、鉴定费，申德公司向怡馨公司返还检测报告、规划图、消防设计资料等文件。事实和理由：怡馨公司与申德公司未对合同成立所需的基本内容达成一致，如合同价格条款等必备条款欠缺，双方之间的合同关系不成立。怡馨公司未要求申德公司进场，也未发出开工令，申德公司在合同未成立的情况下，擅自进场，应自行承担其损失。申德公司在2019年4月即停止施工。申德公司未向怡馨公司提交施工组织设计及工程进度计划，申德公司不具备施工能力是合同无法继续履行的根本原因，应自行承担损失。
根据施工图纸，怡馨家园三期项目施工并非混凝土灌注桩，不需要截（凿）桩，截（凿）桩等项目不存在、实心砖墙项目实际上是现场堆放的红砖，申德公司将红砖运到施工场地，完全可以将红砖运走，怡馨公司不应支付实心砖墙费用。怡馨公司支付前期工程费用的前提是工程存在且验收合格，但涉案前期工程未经双方验收合格，也未经工程质量鉴定合同，怡馨公司不应支付前期工程费用。
长江价鉴[2020]-305号鉴定书缺失承诺书及鉴定材料等关键内容，附件6现场勘验记录没有任何数据和测量结果，怡馨公司不认可该勘验笔录。虽然附在303号鉴定意见书后面，但303号鉴定意见书中的材料不能作为305号鉴定书的补正。申德公司未将施工图纸作为证据向人民法院提交，该施工图纸也未经双方质证，不得作为鉴定的依据。鉴定组人员包括邹海英、张春艳、熊巧珍、李少华，但并未提供李少华的相应资格证明，李少华也未在鉴定书上签字。该鉴定书载明截（凿）桩项目的工程量为240.01立方米，但没有相关的施工记录佐证，施工图纸也没有要求截（凿）桩。该鉴定书载明16383.85元规费、13359元增值税，但本工程并未正式开工，更未完工，没有缴纳规费和增值税的基础。
工程成本已涵盖了人员工资，且申德公司未举证证明门卫工资的发生，一审法院判令怡馨公司赔付12000元人员工资毫无事实依据。一审法院认定怡馨公司应偿付申德公司前期费用损失合计120784元，超出申德公司的诉讼请求。双方在2019年4月之后未再实质性地履行合同且无法再继续履行，申德公司应将其收取的怡馨公司包括施工设计图纸在内的文件返还给怡馨公司。怡馨公司在2019年3月已经申请办理建设工程规划许可证，并且符合办理许可证的条件，只是因为当时机构改革，相关监管部门公章已上交，才未能办理出来，但项目已经符合施工条件。
申德公司辩称，怡馨公司一直在催促申德公司进场，但一直没有办理规划许可证。申德公司开工时间为3月18日，6月20日出场，人员的工资都已经发放。怡馨公司多次更改合同并拒绝购买保险。由于房屋结构必须使用红砖，沙洋大桥即将维修，无法拖运红砖，我们提前购买了红砖。鉴定方的价格比实际相比算少了。
申德公司向一审法院起诉请求：1.解除申德公司与怡馨公司签订的《建设工程施工合同》；2.由怡馨公司支付前期工程费用212266元；3.由怡馨公司偿付因其违约造成的损失102000元；4.由怡馨公司承担本案诉讼费用。申德公司后变更其第二项和第三项诉讼请求，要求怡馨公司支付申德公司前期工程费用335782.37元，并偿付因怡馨公司违约造成的损失145194元（含鉴定费6000元、合同购买费3000元、图纸复印费3000元、施工棚地坪4032元、炊事员工资6000元、门卫10个月工资20000元、公司管理费4162元、人员工资99000元）。怡馨公司向一审法院反诉请求：1.确认申德公司与怡馨公司签订的《建设工程施工合同》已于2019年4月15日解除；2.判令申德公司立即撤场，拆除塔吊并向怡馨公司交还施工场地；3.判令申德公司立即向怡馨公司返还检测报告、规划图、消防设计资料等文件；4.判令申德公司承担本诉和反诉的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2019年3月18日，怡馨公司作为发包人与申德公司作为承包人签订了一份《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203），约定：怡馨公司将其开发的怡馨家园3#、4#、7#、8#楼工程发包给申德公司承建；合同价款为1000.5万元，按工程据实结算；建筑面积为8700平方米；开工日期为2019年3月18日，竣工日期为同年10月18日，工期为210天。同年3月21日，怡馨公司与申德公司签订了一份《补充协议》，约定工程竣工验收后，怡馨公司支付申德公司工程总额的70%（以怡馨公司新建商品房销售款支付，建房期若怡馨公司销售申德公司新建商品房，房款也交由申德公司）。其后，申德公司将补充协议所约定的款项支付内容记入另一份《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）中，申德公司签字盖章后交怡馨公司签字盖章，但怡馨公司未在该合同上签字盖章。同年5月10日，因案涉工程需办理备案，申德公司在案涉《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）上签字盖章后交给怡馨公司签字盖章。同年5月14日，申德公司发现怡馨合同在《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）处填写的合同条款，与原先双方约定不一致，怡馨公司法定代表人刘俊与申德公司合同签订代理人张学斌协商后，同意作废该合同，并在合同首页书写“此合同作废，按湖北省建设工程施工合同”后，由刘俊、张学斌签字确认。该《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）上约定的建筑面积相较前述合同变更为为9251.6平方米，合同价款等事项未作变更。
2019年3月25日，申德公司开始组织人员及机械、设备进场进行平整场地、道路建设等前期工程施工，并对怡馨公司前期另行发包的桩基进行截（凿）桩头。同年4月17日，申德公司开始安装塔吊。同年5月9日，怡馨公司将桩基工程检测报告、规划设计图纸等资料交给申德公司，由申德公司办理《建设工程施工许可证》。同年5月30日，怡馨公司通知申德公司，陈述双方合同协议书已签订，并正式通知申德公司进场施工，确保工期不动摇，并要求申德公司于同年6月5日前支付50万元作为合同履行保证金，否则合同自动解除。同年6月3日，申德公司答复怡馨公司，陈述怡馨公司未能办理《建设工程规划许可证》，导致申德公司无法办理《建设工程施工许可证》，要求怡馨公司于2019年6月上旬办理《建设工程规划许可证》后递交申德公司，逾期未办理，申德公司有权解除其施工合同，并要求怡馨公司承担违约等民事责任，且怡馨公司所谓“合同履行保证金50万元”，根本不应由申德公司前期支付，而应由怡馨公司按比例从每次应付工程款中扣留。同年6月，申德公司停止施工。
同年8月12日，申德公司自行委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司就案涉工程前期工程费用价格进行鉴定评估，该鉴定机构于同年8月20日作出鄂循价【2019】第52026号评估报告，确定评估价格为212266元；申德公司为此花去鉴定费3000元。诉讼中，因怡馨公司对上述鉴定报告不认可，经一审法院释明后，申德公司申请对其前期工程费用进行司法鉴定。同年12月31日，一审法院委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司进行鉴定。2020年1月2日，一审法院组织湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司鉴定人员及双方相关人员达到施工现场进行勘验。同年7月4日，湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司作出长江鉴字【2020】-303号《工程造价鉴定意见书》，认定案涉前期工程项目工程造价为312720.77元。同年7月24日，申德公司对上述鉴定意见重新提出现场临时配电、350搅拌机滞留台班及塔吊基础三个问题后，湖北长江工程造价咨询事务有限公司派员进行现场勘测，对长江鉴字【2020】-303号《工程造价鉴定意见书》作出修改，并于同年8月3日作出长江鉴字【2020】-305号《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书认定案涉前期工程项目工程造价为335782.37元，其中涉及塔吊进出场19513.22元、塔吊安拆费13884.49元、塔吊台班费132500元（265天×500元/天）、塔吊基础7742.37元、现浇构件钢筋5503.05元，合计179143.13元；截凿桩头部分费用为56867.97元；增值税13359元、规费16383.85元，合计29742.85元；其他涉及便道、场地平整、围墙、土方、临时设施的费用70028.42元。
诉讼中，申德公司已将怡馨公司反诉请求第二项所列检测报告等文件退还怡馨公司。2020年1月2日，鉴定机构勘验结束后，经一审法院调解，双方同意申德公司拆除塔吊，后因临近春节及疫情原因，直至同年3月底，申德公司才拆除塔吊并将场地退还怡馨公司。怡馨公司至今未就案涉工程办理《建设工程规划许可证》。张学斌具有建筑三级工程师资质的事实。怡馨公司对此证据的真实性无异议，但认为张学斌并非申德公司的注册人员。张学斌系原天门市建筑工程公司在册员工，该公司于2017年改制后变更名称为申德公司。
一审法院认为，依据查明的事实，怡馨公司与申德公司签订了《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）、《补充协议》及《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）等三份协议，但双方已协商终止后两份协议，并约定按照双方签字确认的《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）履行双方之间的建设工程施工合同。因此，怡馨公司与申德公司实际履行的合同是《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203），故对怡馨公司主张按《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）确认双方权利义务的辩称意见，一审法院依法不予采纳。依据一审法院查明的事实，怡馨公司至今未就案涉工程办理建设工程规划许可证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，本案双方签订的《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）应认定无效。因怡馨公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而导致案涉合同无效，且无法履行，怡馨公司对此存在过错；申德公司理应知晓或核实案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而径行与怡馨公司签订合同，亦存在相应的过错。因此，怡馨公司与申德公司对于案涉合同无效，均具有过错。因案涉《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）违反法律的强制性规定而自始无效，不需要解除，故申德公司诉请解除合同及怡馨公司反诉确认合同已于2019年4月15日解除的主张缺乏法律依据，对此两项诉请，一审法院依法不予支持。
由于案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。本案涉及的是未完建设工程，双方对涉案工程造价无法达成一致意见，依据申德公司的鉴定申请，委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对案涉工程前期费用进行鉴定。湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司出具的长江鉴字【2020】-305号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是案涉前期工程项目工程造价为335782.37元，但该鉴定意见中的部分费用所涉事项应属申德公司所投入的劳务及建筑材料物化到案涉工程，相关费用应作为案涉工程前期工程款，由怡馨公司折价全额补偿，此部分包含截凿桩头部分费用56867.97元及涉及便道、场地平整、围墙、土方、临时设施的费用70028.42元，合计126896.39元；其他部分费用所涉事项并未物化到建设工程中，实属申德公司因合同无法履行所致损失，此部分损失依法应由双方按各自过错负担。长江鉴字【2020】-305号《工程造价鉴定意见书》所确定的塔吊进出场费用19513.22元、塔吊安拆费用13884.49元、塔吊基础费用7742.37元、现浇构件钢筋费用5503.05元，合计46643.13元，由怡馨公司按过错比例70%偿付申德公司32650.19元；关于塔吊台班费132500元，鉴于申德公司除一审法院前述已认定的过错外，还存在未及时行使权利及采取适当措施避免损失进一步扩大的过错情形，此部分费用由怡馨公司按过错比例50%偿付申德公司66250元；关于增值税及规费29742.85元，结合鉴定意见书中《规费、税金项目价目表》内容，确定怡馨公司应支付申德公司增值税11420.68元（126896.39元×9%），酌定由怡馨公司应支付申德公司规费10463.13元；怡馨公司应偿付申德公司前期费用损失合计120784元。综上，怡馨公司应支付申德公司前期工程费用合计247680.39元，故对申德公司要求怡馨公司支付前期工程费用335782.37元诉讼请求中的247680.39元，一审法院依法予以支持；超出部分，由申德公司自行负担。
关于申德公司诉请的合同购买费3000元、图纸复印费3000元、施工棚地坪费用4032元、炊事员工资6000元、公司管理费4162元、人员工资99000元，均未向一审法院提交有效证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，一审法院依法不予支持。关于申德公司诉请的门卫工资20000元，一审法院考虑案涉工程实际情况及双方对合同无效均有过错的情形，酌定怡馨公司补偿申德公司工资损失12000元。关于鉴定费6000元，一审法院依法确定申德公司与怡馨公司各负担3000元。关于怡馨公司反诉第二项及第三项诉请，因申德公司诉讼中已拆除塔吊并将相关资料、施工场地退还怡馨公司，怡馨公司已认可，此两项诉请一审法院不予支持。关于怡馨公司要求重新鉴定的申请，因案涉长江鉴字【2020】-305号《工程造价鉴定意见书》系具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员，依相关规定作出的，相关费用计算合理合法，怡馨公司要求重新鉴定的申请，一审法院依法不予准许。关于怡馨公司要求对案涉前期工程质量是否合格进行鉴定的申请，申德公司仅进行截凿桩及土地平整等前期施工，主体工程并未进行施工，无证据证明上述前期施工存在质量合格鉴定的必要性，对此申请一审法院不予准许。关于怡馨公司主张申德公司与张学斌系挂靠关系的辩称意见，因怡馨公司未向一审法院提交相关证据予以佐证，一审法院依法不予采纳；关于怡馨公司主张申德公司擅自进场的辩称意见，因双方签订合同中明确约定开工时间为2019年3月18日，申德公司于2019年3月25日进场施工，并不构成擅自进场，对此辩称意见一审法院依法不予采纳。
视此，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、怡馨公司于判决生效后十日内支付申德公司前期工程费用247680.39元；二、怡馨公司于判决生效后十日内赔付申德公司门卫工资12000元、鉴定费3000元，合计15000元；三、驳回申德公司的其他诉讼请求；四、驳回怡馨公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8415元（湖北申德建设工程有限公司已预交6013元），由申德公司负担1982元（已交纳），怡馨公司6433元；反诉案件受理费25元，由怡馨公司负担。
本院二审期间，申德公司与怡馨公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：申德公司所举的付款凭证及证明一组，可以证明申德公司支付炊事人员2019年3月、5月、6月工资6000元。申德公司所举的施工日志一组，可以证明申德公司的施工进度。申德公司所举的复印图纸费用结算单，可以证明申德公司于2019年3月29日复印图纸花费2100元。申德公司所举的朱金华、李栋栋的证言，可以证明申德公司职工工资发放的情况，本院予以采信。怡馨公司所举的天门市多宝城管监察中队出具的说明、怡馨家园三期工程配套费收据、建设工程规划许可证申请表，可以证明怡馨公司办理建设工程规划许可证的相关情况，本院予以采信。怡馨公司所举的怡馨家园三期工程施工图纸、施工现场红砖堆放照片，可以证明涉案工程的施工要求和现场情况，本院予以采信。怡馨公司所举的购房人黄德凤定金收据及退款单，不能反映黄德凤要求退还购房定金的原因，本院不予采信。
二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，怡馨公司未在起诉前取得建设工程规划许可证，其与申德公司所签订的建设工程施工合同无效。怡馨公司与申德公司签订了《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）、《补充协议》及《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）等三份协议，《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）已被双方当事人确定作废，《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）已吸收了《补充协议》的内容，故怡馨公司与申德公司签订的《湖北省建设工程施工合同》（EF-2007-0203）系双方真实意思表示，履行的依据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，怡馨公司因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而导致案涉合同无效，怡馨公司对此存在过错；申德公司理应知晓或核实案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而径行与怡馨公司签订合同，亦存在相应的过错。因此，怡馨公司与申德公司对于案涉合同无效，均具有过错。
申德公司在怡馨公司完成桩基工程后进场施工，其中涉及截凿桩头部分费用及便道、场地平整、围墙、土方、临时设施的费用已经物化到怡馨公司的工程中去，湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司根据相关定额据实结算，该部分的工程价款已涵盖了申德公司的人员工资等，申德公司另行主张合同购买费3000元、图纸复印费3000元、施工棚地坪费用4032元、炊事员工资6000元、公司管理费4162元、人员工资99000元，本院不予支持。申德公司主张部分费用所涉事项并未物化到建设工程中，实属申德公司因合同无法履行所致损失，一审法院根据双方的过错比例分担申德公司的损失，并无不当。
综上所述，申德公司和怡馨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10802元，由湖北申德建设工程有限公司负担2362元，天门怡馨房地产开发有限公司负担8440元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 哲
审判员 高 健
审判员 刘汝梁
二〇二一年四月四日
书记员 李碧佳