吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终775号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市川越电子设备有限公司，住所地吉林市龙潭区星光路中段。
法定代表人：孙海涛，经理。
委托诉讼代理人：于波，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：杜刚，吉林鸣正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林市龙潭区遵义路**号。
法定代表人：刘伟立，经理。
委托代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：***，男，1967年5月23日出生，汉族，无职业，住永吉县北大湖镇五里河一村十三社。
委托诉讼代理人：张学会，吉林丁凤礼律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙媛，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人吉林市川越电子设备有限公司因与被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院(2015)龙民一初字第1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉林市川越电子设备有限公司上诉请求：撤销吉林市龙潭区人民法院(2015)龙民一初字第1147号民事判决第二项，依法改判吉林市北方建设有限责任公司退还工程款620485.48元，工程逾期违约金33540元，退还多收的第三层框架工程款243320元，合计902345.43元。事实和理由：原审在认定事实和适用法律方面有错误。一、关于厂房工程一、二层未完部分价款的数额确定问题。原审认定“吉林市环圣建筑工程有限公司完成的工程是否均为应当扣除吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工程款的工程范围不清”是错误的。在判决书第八页，原审判决已经认定了吉林市川越电子设备有限公司与吉林市环圣建筑工程有限公司之间建筑工程施工合同，也认定了证据中“厂房A需整改项目”、“厂房A主体建设未完项目移交单”等吉林市川越电子设备有限公司提供的证据，那么，只要对比上述书证就会得出结论，吉林市川越电子设备有限公司发包给吉林市环圣建筑工程有限公司的工程内容和吉化集团吉林市北方建设有限责任公司未完成的工程内容是一致的，原审法院认定了上述证据，但没有得出该结论，令人费解。此外，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司在原审庭审中已承认部分工程未施工，部分工程施工不合格(详见原审庭审笔录)，在吉化集团吉林市北方建设有限责任公司也承认未完工程并且明确说出未完工程内容的情况下，原审法院没有作出该事实的认定是错误的。二、原审认定吉林市川越电子设备有限公司没有提供向案外人吉林市环圣建筑工程有限公司付款的往来凭证，这与事实不符。就在判决书的第八页，原审法院已经认定了吉林市环圣建筑工程有限公司向吉林市川越电子设备有限公司出具了建筑业统一发票，既然认定了该发票的存在，试问，该发票不是付款往来的凭据吗？吉林市川越电子设备有限公司如果不给付工程款，哪来的发票？三、关于吉林市川越电子设备有限公司主张的购买材料价款和电费损失，原审判决认定该材料款应由吉林市环圣建筑工程有限公司提供，电费也是建筑成本由建设单位承担，与事实不符。原审己认定了吉林市川越电子设备有限公司与吉林市环圣建筑工程有限公司之间的施工合同，那么，在合同的附件1中明确了哪些工程为吉林市环圣建筑工程有限公司出材料、出人工，哪些工程吉林市环圣建筑工程有限公司只出人工，不出材料。吉林市川越电子设备有限公司原审所主张的材料款都是合同附件1中明确约定吉林市川越电子设备有限公司提供材料的全部价款。吉林市川越电子设备有限公司原审所主张的电费是吉化集团吉林市北方建设有限责任公司施工期间所发生的电费，跟吉林市环圣建筑工程有限公司没有任何关系，吉林市环圣建筑工程有限公司是在吉化集团吉林市北方建设有限责任公司违法撤出工地后才进入的，电费的时间是2013年8月至2014年4月，而吉林市川越电子设备有限公司与吉林市环圣建筑工程有限公司签订合同的时间是2014年5月20日，开工时间为2014年5月25日，原审认为电费与吉林市环圣建筑工程有限公司有关，实属错误。四、关于吉林市川越电子设备有限公司要求吉林市北方建设有限责任公司返还第三层多收工程款的诉请，原审法院没有支持是错误的。原审判决第九页至第十页对法院委托鉴定机构作出的鉴定结论是认可的，根据该鉴定结论，第三层框架工程造价为151680元，那么，吉林市川越电子设备有限公司当年预付了第三层框架的工程款40万元，根据该鉴定结论，剩余的248320元吉化集团吉林市北方建设有限责任公司当然应当予以返还。五、原审认为工程质保金、三层框架工程款及工程增量没有全面结算，而驳回了吉林市川越电子设备有限公司的诉请是错误的。1.关于质保金的结算。双方的补充合同第十条也约定了5%的保修金，保修金的给付日期为竣工验收合格之日起1年，现在工程没有竣工验收，则吉林市川越电子设备有限公司没有给付保修金的义务。2.关于三层框架工程款的结算。三层主体框架由法院委托作出了鉴定结论，根据该鉴定结论，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司只需退还多收部分即可，为何不能结算？3.关于工程增量的结算。至于工程增量，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司原审己放弃了鉴定的权利，原审判决也驳回了吉化集团吉林市北方建设有限责任公司对此项的诉请。六、原审法院没有判决吉林市北方建设有限责任公司承担工程逾期违约金是错误的。吉林市川越电子设备有限公司与吉林市北方建设有限责任公司在签订施工合同时，明确约定了工期。竣工日期约定为2013年9月20日，在吉化集团吉林市北方建设有限责任公司拖延履行的情况下，2014年2月10日***代表吉化北建八分公司与吉林市川越电子设备有限公司签订了补充协议，该协议已被原审法院认定（原判决书第六页第四项)，该协议明确记载未完工程具体需要整改的内容及完成的时间，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司并没有在该补充协议约定的时间内完成施工任务，所以，即使不按照2013年9月20日的日期计算，按照补充协议的约定时间计算，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司也违约了。双方签订的补充协议第六条明确约定了逾期交工需要承担的违约责任，吉林市川越电子设备有限公司依据合同，按照法律规定主张违约金是合理合法的，原审法院驳回了该项诉求是错误的。七、吉林市川越电子设备有限公司交纳的鉴定费应由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司承担。鉴定是由法院委托的鉴定机构作出的，鉴定结论法院也已经采纳了，那么因鉴定而产生的费用应由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司承担。
吉化集团吉林市北方建设有限责任公司辩称，吉林市川越电子设备有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
***辩称，吉林市川越电子设备有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
吉林市川越电子设备有限公司向一审法院起诉请求：1.要求吉化集团吉林市北方建设有限责任公司、***共同退还工程款620485.48元，赔偿工程逾期违约金33540元，退还多收的工程款（第三层）30万元合计954025.48元；2.要求吉化集团吉林市北方建设有限责任公司提供工程的技术资料，协助甲方办理工程的竣工验收。
吉化集团吉林市北方建设有限责任公司向一审法院提出反诉请求：吉林市川越电子设备有限公司向吉化集团吉林市北方建设有限责任公司支付工程款629621.79元。
一审法院认定无争议事实：吉林市川越电子设备有限公司于2013年9月18日以出让方式取得坐落于吉林市龙潭区星光路东侧5823.44平方米工业用地使用权。该土地于2013年6月28日经吉林市规划局批准为“3000套/年防爆通讯产品、3000套/年防爆静电接地监测产品、3000套/年防爆工业电视产品生产线项目”工业用地。2013年12月16日，吉林市化学工业循环经济示范园区建设局颁发“3000套/年防爆通讯产品、3000套/年防爆静电接地监测产品、3000套/年防爆工业电视产品生产线项目2#厂房”《建筑工程施工许可证》，建设单位为吉林市川越电子设备有限公司，施工单位为吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，建设规模1677平方米，开工日期2013年7月22日，竣工日期2013年9月20日。2014年10月10日，吉林市化学工业循环经济示范园区建设局又颁发“3000套/年防爆通讯产品、3000套/年防爆静电接地监测产品、3000套/年防爆工业电视产品生产线项目2#厂房2层接3层”《建筑工程施工许可证》，建设单位为吉林市川越电子设备有限公司，施工单位为吉林市环圣建筑工程有限公司，建设规模681平方米，开工日期2014年4月30日，竣工日期2014年5月31日。2013年7月29日，吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司签订建设工程施工合同。双方约定：吉林市川越电子设备有限公司将“3000套/年防爆通讯产品、3000套/年防爆静电接地监测产品、3000套/年防爆工业电视产品生产线项目”发包给吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，建筑面积1677平方米，工程价款270万元，约定工期自2013年7月22日至2013年9月20日。随后，吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司签订补充协议，约定价款为1614.8元/平方米一次性包死，付款方式为“合同生效10%，地梁基础完工20%，框架主体完工30%，砌砖完工20%，竣工验收15%（质保金除外）”，并补充约定了承包形式等内容。吉林市川越电子设备有限公司已经支付工程款256万元，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司于2014年2月25日向吉林市川越电子设备有限公司出具了建筑业统一发票。2014年2月10日，吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司八分公司“代表”***签名签订补充协议，对八项未完成工程约定了具体完工日期。2014年3月3日，建设单位、监理单位、设计单位和施工单位代表共同签名出具“厂房A需整改项目”表一份，约定吉化集团吉林市北方建设有限责任公司有12项工程需要吉化集团吉林市北方建设有限责任公司整改，并部分约定了具体整改日期。2014年3月19日，吉林市川越电子设备有限公司单位项目负责人于波与监理单位项目总监冷静签署“厂房A主体建设未完项目移交单”一份，确认欲收回吉化集团吉林市北方建设有限责任公司未完部分工程范围为：一楼机加车间地面工程，一楼地面瓷砖工程，二楼瓷砖踢脚线工程，运动室屋顶钢结构坡度改造工程。2014年4月27日，吉林市川越电子设备有限公司代表孙海涛与监理单位吉林市星油工程项目管理有限公司冷静签署“吉林市川越电子设备有限公司生产厂房施工进度及施工质量的说明”一份，对吉化集团吉林市北方建设有限责任公司未施工和未完工程及部分工程质量问题进行确认。
一审法院认定事实：关于***是否为实际施工人问题。在所举证据中，2013年7月29日，吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司签订建设工程施工合同及其补充协议中，均加盖的是吉化集团吉林市北方建设有限责任公司公章和法定代表人名章，委托代理人也非***。在2014年2月10日与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司八分公司签订补充协议和2014年3月3日建设单位、监理单位、设计单位和施工单位代表共同签名出具“厂房A需整改项目”表中有***的签名，其内容为施工合同履行中具体事项的确认与补充约定，***可能以吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工地负责人的身份签署，即可能是职务行为，不能因此认定***为实际施工人。虽然到庭证人胡某证实其工资应当由***支付，但是并不能独立证明***与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司是靠挂等关系，即不能证明***是实际施工人。***与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司对该部分事实在历次庭审中始终不予承认。因此，对于该部分事实，因吉林市川越电子设备有限公司证据不充分，不能认定***是实际施工人。关于争议厂房工程一、二层未完部分价款问题。吉林市川越电子设备有限公司提供了2014年5月20日其与吉林市环圣建筑工程有限公司就争议厂房工程一、二层未完工程部分订立的《建筑工程施工合同》，2014年2月10日吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司八分公司签订的补充协议，2014年3月3日建设单位、监理单位、设计单位和施工单位代表共同签名出具的“厂房A需整改项目”表，2014年3月19日吉林市川越电子设备有限公司单位项目负责人于波与监理单位项目总监冷静签署的“厂房A主体建设未完项目移交单”，2014年4月27日吉林市川越电子设备有限公司代表孙海涛与监理单位吉林市星油工程项目管理有限公司冷静签署的“吉林市川越电子设备有限公司生产厂房施工进度及施工质量的说明”，以及2015年11月2日吉林市环圣建筑工程有限公司向吉林市川越电子设备有限公司出具的建筑业统一发票，同时吉化集团吉林市北方建设有限责任公司在庭审中承认吉林市环圣建筑工程有限公司于2014年4月已经进入双方有工程争议的工地施工。可以认定吉林市川越电子设备有限公司将吉化集团吉林市北方建设有限责任公司未完工程发包给案外人吉林市环圣建筑工程有限公司完成。但是，吉林市环圣建筑工程有限公司完成的工程是否均为应当扣除吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工程款的工程范围不清，吉林市川越电子设备有限公司也没有提供向案外人吉林市环圣建筑工程有限公司付款的往来凭据，因此不能认定应当扣除吉化集团吉林市北方建设有限责任公司未完工程部分工程价款的具体数额。关于吉林市川越电子设备有限公司主张的购买材料价款和电费损失。吉林市川越电子设备有限公司对此提供了4份买卖合同及相应发票及电费发票。但是，根据2014年5月20日其与吉林市环圣建筑工程有限公司就争议厂房工程一、二层未完工程部分订立的《建筑工程施工合同》约定，材料是由施工方吉林市环圣建筑工程有限公司提供，而电费也是建筑成本的组成部分，除有由建设单位承担的特别约定，不应当构成吉林市川越电子设备有限公司的经济损失。同时根据2014年10月10日，吉林市化学工业循环经济示范园区建设局又颁发“3000套/年防爆通讯产品、3000套/年防爆静电接地监测产品、3000套/年防爆工业电视产品生产线项目2#厂房2层接3层”《建筑工程施工许可证》，吉林市川越电子设备有限公司将2#厂房2层接3层也发包给吉林市环圣建筑工程有限公司，建设规模681平方米，开工日期2014年4月30日，竣工日期2014年5月31日。此施工期间与双方争议的一、二层未完工程期间有交叉。吉林市川越电子设备有限公司主张的该部分损失与双方争议的一、二层未完工程缺乏完整的关联性。因吉林市川越电子设备有限公司对该部分主张所举证据不够充分，因此，对吉林市川越电子设备有限公司主张的该部分损失不予认定。关于双方争议的2层接3层工程吉化集团吉林市北方建设有限责任公司施工部分价款问题。根据吉林市川越电子设备有限公司申请经委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司于2017年8月7日出具的鉴定结论，“吉林市川越电子有限公司生产厂房第三层框架部分工程造价”为151680元。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司提供了该部分工程预算单，主张数额为298365.79元，但是，预算单在双方对施工范围项目等方面有争议且与鉴定结论冲突的情形下不能作为工程结算依据。据此，对吉化集团吉林市北方建设有限责任公司承建吉林市川越电子设备有限公司三楼主体框架部分工程款151680元的事实予以确认。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司虽然主张楼梯间外墙保温、门窗封闭以及设备租赁等费用没有计入，但是吉化集团吉林市北方建设有限责任公司对自己的该部分主张没有提供充分的证据予以证明，因此不予认定。关于其他合同外增加工程量部分。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司提供了工程联络单和工程预算书，可以证明工程增量部分的存在，但是，对于增加工程量的具体结算价款，没有提供充分的证据予以证明，因此不能认定增加工程量部分的具体数额。
一审法院认为，吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司所签订的工程承包合同有效。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司部分履行了合同约定义务和1层和2层工程增加的工程部分以及增加的三层主体框架部分，吉林市川越电子设备有限公司已给付了256万元工程款。关于吉林市川越电子设备有限公司主张吉化集团吉林市北方建设有限责任公司返还一、二层工程款620485.48元以及第三层多付工程款30万元的诉讼请求，因工程质保金、三层主体框架工程款以及增加工程量部分没有全面具体结算，不能确定吉化集团吉林市北方建设有限责任公司是否应当返还工程款或者具体返还数额，故对吉林市川越电子设备有限公司的该项请求，不予支持。关于吉林市川越电子设备有限公司主张吉化集团吉林市北方建设有限责任公司承担工程逾期违约金的诉讼请求，因吉林市川越电子设备有限公司设计改变和工程量的增加以及双方之间的约定，不能认定吉化集团吉林市北方建设有限责任公司有迟延履行的违约行为。因此，对吉林市川越电子设备有限公司的该项诉讼请求，不予支持。关于吉林市川越电子设备有限公司主张吉化集团吉林市北方建设有限责任公司交付竣工验收资料、协助甲方办理工程的竣工验收的诉讼请求。交付竣工验收资料作为本案没有约定的合同附随义务，除有结算的特别约定外，施工方都应当适时履行该项义务，不得以发包人未履行付款义务而行使抗辩权。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司虽然没有完成全部工程，设计和工程量也发生了变化，但是其有义务配合吉林市川越电子设备有限公司提供其所持有的竣工验收所需的资料。因此，对吉林市川越电子设备有限公司交付竣工验收资料诉讼请求予以支持。关于吉林市川越电子设备有限公司要求***承担民事责任的诉讼请求，因不能认定***为工程实际施工人，因此，不予支持。关于吉化集团吉林市北方建设有限责任公司要求吉林市川越电子设备有限公司继续履行合同支付629621.79元工程款的反讼请求，因吉化集团吉林市北方建设有限责任公司没有按照合同全部施工完毕，就增加工程量和设计变更部分的工程款具体数额没有提供充分证据予以证明，因此，对该项反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司在判决生效后一个月内向吉林市川越电子设备有限公司交付其持有的竣工验收所需的竣工验收资料；二、驳回吉林市川越电子设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的反诉请求。
本院二审期间，吉林市川越电子设备有限公司提交中国工商银行业务回单6张,证明：吉林市川越电子设备有限公司向吉林市环圣建筑工程有限公司支付工程款分六笔支付，共计524220元。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司质证认为真实性无异议。但不在双方约定的工程施工范围内，与本案无关。不能证明该工程款应由我公司承担。***质证认为同吉化集团吉林市北方建设有限责任公司公司。因此份证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司提交向吉林市北建劳务有限责任公司及其委托代理人***支付工程款的明细账共13页,证明：我公司已经依据劳务分包合同向吉林市北建劳务有限责任公司及其委托代理人***支付工程款具体情况。吉林市川越电子设备有限公司质证认为对证据真实性、合法性、关联性均有异议。该证据为复印件，证据账目摘要部分记载昌邑某电器公司等不能证明与吉林市川越电子设备有限公司有关系。原审吉化集团吉林市北方建设有限责任公司及***均认可***为吉化集团吉林市北方建设有限责任公司职工，***是履行职务行为，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司与***在上次庭审前未提出过劳务公司的问题。吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司签订的施工合同44页工程分包部分明确约定，未经发包人同意承包人不得分包，按照合同约定或法定吉化集团吉林市北方建设有限责任公司所谓的分包均违法。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司即使分包行为存在，也只能处理劳务事宜，吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司签订的合同是大包不是清包，包括材料。***质证认为无异议。因此份证据不具有真实性，故本院不予采信。
对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，吉林市川越电子设备有限公司与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司所签订的工程承包合同有效。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司部分履行了合同约定义务和1层与2层工程增加的工程部分以及增加的三层主体框架部分，吉林市川越电子设备有限公司亦已给付了256万元工程款。关于吉林市川越电子设备有限公司主张厂房工程一、二层未完部分价款的数额确定问题。一审判决认为因工程质保金、三层主体框架工程款以及增加工程量部分没有全面具体结算，故不能确定吉化集团吉林市北方建设有限责任公司是否应当返还工程款或者具体返还数额，因此，对吉林市川越电子设备有限公司的该项请求不予支持，并无不妥。吉林市川越电子设备有限公司主张原审法院已经认定了吉林市环圣建筑工程有限公司向吉林市川越电子设备有限公司出具建筑业统一发票，该发票就是付款往来的凭据。故原审认定吉林市川越电子设备有限公司没有提供向案外人吉林市环圣建筑工程有限公司付款的往来凭证与事实不符。众所周知，在企业间付款和开具发票过程中，经常出现多开、少开的情况，故在吉林市川越电子设备有限公司未提供其与吉林市环圣建筑工程有限公司就涉案工程进行决算的工程量明细单情况下，仅依据开具的发票无法认定工程款支付的真实情况。关于吉林市川越电子设备有限公司主张的购买材料价款和电费损失问题，原审判决认为该材料款应由吉林市环圣建筑工程有限公司提供，电费也是建筑成本，由建设单位承担。且吉林市川越电子设备有限公司将2#厂房2层接3层也发包给吉林市环圣建筑工程有限公司，建设规模681平方米，开工日期2014年4月30日，竣工日期2014年5月31日。此施工期间与双方争议的一、二层未完工程期间有交叉。吉林市川越电子设备有限公司主张的该部分损失与双方争议的一、二层未完工程缺乏完整的关联性。因吉林市川越电子设备有限公司对该部分主张所举证据不够充分，故对吉林市川越电子设备有限公司主张的该部分损失不予认定，亦无不当。关于吉林市川越电子设备有限公司要求吉化集团吉林市北方建设有限责任公司返还第三层多收工程款的诉请，因工程质保金、三层主体框架工程款以及增加工程量部分没有全面具体结算，故不能确定吉化集团吉林市北方建设有限责任公司是否应当返还工程款或者具体返还数额，因此，对吉林市川越电子设备有限公司的该项请求不予支持。关于原审法院没有判决吉化集团吉林市北方建设有限责任公司承担工程逾期违约金问题。因吉林市川越电子设备有限公司设计改变和工程量的增加以及双方之间的约定，不能认定吉化集团吉林市北方建设有限责任公司有迟延履行的违约行为。故一审法院对吉林市川越电子设备有限公司的该项诉讼请求不予支持正确。吉林市川越电子设备有限公司主张交纳的鉴定费应由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司承担，因诉讼费分担不属于上诉请求范围，故本院对此不予理涉。
综上所述，吉林市川越电子设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12823元，由吉林市川越电子设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年六月一日
书 记 员 姜 超