山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2388号
上诉人（原审被告）：**，男，1990年12月11日出生，汉族，住山东省潍坊市。
委托诉讼代理人：沈松锋，山东北海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东华东三一工程机械有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人：陈志超，总经理。
委托诉讼代理人：陈凯，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：孟繁昭，山东元邦律师事务所律师。
原审被告：潍坊华信混凝土有限公司，住所地山东省潍坊市。
法定代表人：刘书胜，经理。
委托诉讼代理人：沈松锋，山东北海律师事务所律师。
上诉人**因与被上诉人山东华东三一工程机械有限公司（以下简称三一公司）、原审被告潍坊华信混凝土有限公司（以下简称华信公司）保证合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：1.撤销一审判决，改判**不予支付三一公司垫付款4101332.06元；2.改判**不需承担违约金146240元；3.改判华信公司无需承担连带清偿责任；4.改判一审、二审的案件受理费、保全费均由三一公司承担。事实和理由：（一）一审判决基本事实认定不清，三一公司证明责任尚未完成。本案一审中，三一公司主张其替**向中国光大银行青岛城阳支行（以下简称光大银行）偿还该款本息共计4101332.06元，却未提供**逾期还款证明、三一公司向银行垫付的转账凭证和明细，仅仅提供了2张模糊不清的转账凭证照片打印件和一份真伪不明的光大银行证明条，该2份证据均不具有真实性，不能证明三一公司垫付贷款的事实。若三一公司替**垫付了该笔银行贷款，其应当很容易提供出向光大银行转账的转账凭证。庭审中，主审法官要求三一公司庭后提交其向银???转账的转账凭证，然而开庭后三个多月，**未得到三一公司提交新证据的通知，也未进行任何质证，一审法院却作出了判决，并且在没有其他新证据证明三一公司向光大银行垫付贷款的情况下判决**向三一公司还款，该判决实属错误。（二）一审法院仅仅核实光大银行是按揭贷款银行，就认定三一公司提交的垫付证明条是真实的，该认定不客观，不真实。三一公司若实际垫付，提供转款凭证要远远容易于其提供光大银行单独出具的证明条，然而三一公司却出示提供难度系数较高的证据，并且其提供的两张转账凭证照片打印件显示的数额与证明条中的数额相差巨大。该份证明条既没有出具单位负责人的签名也没有制作证明材料人员的签名，**对该份证明条的真实性表示异议，一审法院要求三一公司庭后提交其向光大银行转账的凭证，但三一公司却一直未提供??而一审判决书中写到“经审核核实，光大银行系按揭贷款银行，其出具垫付证明客观真实”，只有在具备银行转账凭证或转账明细时才能核实其真伪，而一审法院仅核实光大银行是按揭贷款银行，就认定该证明条及证明条所载明内容就是真实的，该认定完全没有任何法律依据，一审法院偏袒三一公司意图明显。（三）**已经支付了全部的设备贷款，三一公司根本无需替**偿还贷款。**购买三一公司的混凝土搅拌站后，所有的购买手续包括银行贷款均是由三一公司代办，甚至一些合同原件**都未留存，只负责盖章，合同原件均由三一公司保管。贷款手续办完之后，除前几期贷款是**直接存入贷款账户外，其余贷款均支付给三一公司由其代办，对于**来说存入贷款账户和将款项支付给三一公司是一样的，**公司做账均是记载三一设备款。三一公司起诉的该笔设备贷款，**已经全部支付完毕。一审庭审时，**携带了厚厚的一袋记账凭证，里面有**向三一公司支付该笔设备款的支付凭证。然而三一公司在庭审中未证明其所主张的基本事实，且法官亦要求其庭后提交转账凭证。然而在三一公司证明责任未完成，基本事实未查清的情况下，一审法院却作出判决，根据“谁主张，谁举证”的原则，三一公司需举证证明自己的主张。（四）一审判决与事实不符，恶意混淆事实。一审判决书第四页第一行，法院予以确认各方无争议的事实部分“三一公司主张**自光大银行贷出按揭贷款3656000元后，未按期偿还银行借款，致使三一公司承担担保责任代为偿还借款，截止2016年8月2日共垫付借款本息4101332.06元，经追要**拒不偿还为由，诉来法院”，该文字是表达三一公司起诉的诉讼行为这个事实无异议，还是起诉所依据的事实无异议，该表述有歧义。当事人对于三一公司垫付银行贷款这一事实有争议，而非只对三一公司垫付款数额有争议，争议的是垫付这一事实而非垫付数额多少，而且一审庭审中各方当事人就是围绕三一公司是否垫付贷款的事实进行调查、质证，而一审法院显然是要模糊垫付事实是否有争议，在“有争议的证据和事实”上仅认定了“三一公司垫付款数额”。（五）一审判决认定部分，关于“**拒不提供证据证明自己的主张”的情况有违事实，该阶段的证明责任尚未从三一公司处转移到**处。三一公司证明自己垫付款项的证明责任尚未完成，证明责任不应转移到**身上。一审庭审中，法官也要求三一公司庭后完善证据，且庭审中**多次表示待三一公司完成自己的证明责任后，才会提交自己主张所依据的证据。然而一审法官言词严厉并恐吓**，**坚持三???公司证明责任尚未完成，证明责任不应转移到**身上，且需在三一公司完成证明责任后才提交相应证明。而庭审后**没有得到任何关于三一公司提交新证据的消息，在此情况下却收到了一审判决。（六）关于**所主张的诉讼时效问题。该问题三一公司没有进行任何的抗辩，而一审法院却在代其抗辩。偿还贷款是从2012年5月份开始，历时三年时间，贷款金额为3656000元。三一公司诉讼请求主张的借款本息金额为4101332元，基本上是**全部的贷款，若三一公司真的替**垫付贷款，在长达三年的时间内不停垫付，且数额高达400多万元，这对于任何企业来说基本上都是不可能发生的事实，三一公司不是慈善机构，不会在三年的时间内积极垫付，一审法院无法确定三一公司是在什么时候垫付贷款，也无法确定三一公司最后一笔垫付款发生在什么时候，更无法确定是否???过诉讼时效，而一审法院却自论自断，完全有违客观公正。（七）关于违约金，一审法院没有审理，就作出认定，且认定错误。三一公司依据《工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议》第十三条第2（3）条款约定主张违约金。该条款明确约定“违约金由乙方（三一公司）从保证金中直接扣除，无须征得甲方（**）同意”，依据该合同，若产生违约金，违约金也已从保证金中扣除，三一公司不可再次主张违约金。退一步讲，即使真的产生违约金，该违约金数额约定过高，法院应该降低违约金数额。三一公司诉求是其垫付的借款本金及利息，其除了银行存款利息损失外，没有其他损失，而其主张的违约金过高，根据《合同法》解释二相关规定，该数额应该降低。另外，在一审庭审中，法院未就违约金的产生、依据和数额进行任何调查，即认为三一公司的主张合法有据，该认定实属枉法裁判。
三一公司辩称，（一）光大银行系按揭贷款银行，其出具垫付证明客观真实，应当予以认定。经三一公司申请，一审法院调取光大银行关于本案的转账凭证并予以核实。（二）对于**提出的“其已经支付全部的设备贷款，三一公司无需替**偿还贷款的事实”，根据谁主张谁举证的原则，**需提供还款证据予以证明。（三）依据《担保服务协议》中第十二条第二款中约定，垫付确认1、垫付凭证2、银行垫付证明。因此无论是从法律规定还是合同约定，三一公司提供证据均能证实三一公司的垫付行为和数额。（四）本案并未超过诉讼时效，各方合同签订时间为2012年4月5日，余款做3年银行按揭，经法院核实，银行放款时间为2012年6月29日，还款截止日为2015年6月28日，在此期间三一公司一直履行担保责任为**垫付设备款，因**从未履行垫付回款义务，三一公司于2016年9月提起诉讼，因此，三一公司并未超过两年诉讼时效。（五）关于违约金的约定，三一公司按照《担保服务协议》第13条第2款第3项约定，**违约的，按照银行借款金额的4%支付违约金。鉴于**并未缴纳任何保证金，在不违法法律强制性规定的前提下，根据意思自治原则，违约金数额应当得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
华信公司述称，同**意见。
三一公司向一审法院起诉请求：1.**偿还垫付款4101332.06元及违约金146240元（贷款金额的4%），共计4247572.06元；2.华信公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由**、华信公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月5日，三一公司与**签订编号为SYHD-A1000249的产品买卖合同1份，约定**购买三一公司???拌站2套，合同价款4570000元，首付款比例20%，计914000元，余款3656000元办理3年银行按揭贷款支付；同时，三一公司与**、反担保人华信公司签订工程机械、车辆按揭贷款担保服务协议1份，约定三一公司为**以按揭贷款方式购买工程机械产品提供担保服务，华信公司为三一公司提供反担保，反担保方式为连带担保责任；如**未按期偿还银行借款导致三一公司承担担保责任代为偿还借款后，三一公司有权向**、华信公司追偿，连续2个月或累计3个月逾期还款的按贷款金额的4%支付违约金。合同签订后，三一公司为**提供担保服务自光大银行办理了按揭贷款，并将搅拌站2套交付**。三一公司主张**自光大银行贷出按揭贷款3656000元后，未按期偿还银行借款，致使三一公司承担担保责任代为偿还借款，截止2016年8月2日共垫付借款本息4101332.06元，经追要???强拒不偿还为由，诉来一审法院。
1.关于三一公司垫付款数额。三一公司提供光大银行出具的垫付证明及部分还款凭证照片打印件证实为**垫付4101332.06元的事实。**、华信公司不认可上述证据的真实性。经审核核实，光大银行系按揭贷款银行，其出具垫付证明客观真实，对该证据的证据效力，一审法院依法予以认定。
2.关于**、华信公司是否已将应偿还的银行贷款交付给三一公司。**、华信公司主张已将偿还应偿还银行贷款全部交付三一公司，不应再承担偿还义务。对此，三一公司不予认可。经审核，**、华信公司未提供证据证实交付三一公司款项的事实，且经一审法院释明后仍拒不提供相应的证据证实自己的主张，故**、华信公司关于将应偿还的银行贷款已全部交付三一公司的主张，一审法院依法不予采信。
3.关于三???公司起诉是否超过诉讼时效。**、华信公司以垫付款自2012年发生至2016年9月27日起诉已超过2年为由，主张起诉超过诉讼时效。经审核，光大银行于2012年6月29日为**发放3年期按揭贷款，正常偿还情况下应在2015年6月28日清偿完毕，三一公司在**逾期后垫付时间会更晚；**自认未曾到银行偿还借款，三一公司对连续发生的分期垫付的款项行使追偿权，诉讼时效应自最后一笔垫付款发生之日起计算，三一公司于2016年9月27日向一审法院提起诉讼并未超过2年诉讼时效期间，故**、华信公司关于三一公司起诉超过诉讼时效的主张，一审法院依法不予采信。
一审法院认为，三一公司与**签订的产品买卖合同，工程机械、车辆按揭贷款服务协议系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应依约全面履行自己的合同义务。**办理按揭贷款后未依约偿还，导致三一公司承担担保义务代为偿还借款已违约，三一公司依法有权追偿并诉请支付违约金，故三一公司关于偿还垫付款的诉求，合法有据，一审法院依法予以支持。双方关于违约金的约定不违反有关法律规定，应依法予以认定，**拒不偿还借款三期以上，且数额巨大，应当依法支付违约金，故三一公司关于违约金的诉求，合法有据，一审法院依法予以支持。华信公司为上述债务提供反担保，依法应当对垫付行为产生的全部债务承担连带清偿责任，故三一公司关于华信公司承担连带责任的诉请，合法有据，一审法院依法予以支持。华信公司承担担保责任后，有权向**追偿。**、华信公司拒不提供证据证实自己的主张，应当自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和???担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**于判决生效之日起10日内偿付三一公司垫付款4101332.06元。二、**于判决生效之日起10日内支付三一公司违约金146240元。三、华信公司对上述债务承担连带清偿责任（华信公司承担清偿责任后有权向**追偿）。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40780元，保全费5000元，由**、华信公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交如下证据：支付凭证14组（包括收到条、收据、银行转账凭证）、抵房协议1份，其中三一公司工作人员分别于2013年4月9日、2013年6??23日、2014年6月17日出具的收到条中载明收到华信公司20万、154761元、20万元用于支付三一设备按揭款和贷款，三一公司出具的0003786号收据中载明**支付按揭还款20万元，其他收据及收到条中的款项均为设备首付款或设备款，上述证据欲证明**、华信公司已经向三一公司清偿了贷款。经质证，三一公司认为：1.**在一审中未提交，本案的新证据不符合新证据的范围规定，在一审判决后产生的新证据，一审因正当理由无法取得的证据，以上证据均不属于法律规定新证据的范畴，如该证据是真实的，应当在一审法庭中提交。2.对三一公司的两份收据载明两笔款项为首付款，并不属于本案三一公司替**垫付的银行按揭贷款。3.部分银行网银电子交易回单，对其真实性不予认可。对该证据与本案的关联性不予认可，其付款账户为山东益新金山贸易有限公司支付给**的??人账户，与本案无关联性。4.对于**提供的收到条、抵房协议真实性及代理人均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**向中国光大银行的三笔借款中，三一公司作为担保人为上述借款承担担保责任，华信公司亦均为**向三一公司提供反担保。三笔借款发放时间为2012年4月28日发放400万元，2012年6月29日发放3656000元，2012年8月30日发放贷款804万元。**、华信公司主张自己没有直接向银行还款，而是由三一公司代偿，向三一公司支付的上述款项均为偿还的涉案按揭款，且已经清偿，但三一公司不予认可。
一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于三一公司是否就涉案借款向光大银行履行了还款义务。光大银行系本案涉案货款的按揭贷款银行，三一公司提交的光大银行出具的垫付证明客观真实，且经过一审??院核实，本院对该证据的证明效力予以确认，能够证实三一公司已经偿还了涉案借款。
关于**是否向三一公司清偿了垫付款。**主张已经将全部设备款包括涉案借款已经支付给了三一公司，但三一公司不予认可。**提交的抵房协议，不能证实与本案的关联性，不足以证实**以房抵偿本案垫付款的主张。**提供的证据收款凭证中，收款人均为**的银行转账凭证以及载明收款事项为设备款的收据和收到条，均不能证实系**向三一公司偿还的垫付款。但涉及754761元的收到条和收据中载明为支付的设备按揭款，三一公司对此主张双方交易频繁，且为**垫付了三笔借款，该款项不能证实系偿还的本案垫付款，**认可存在三笔借款，但认为另外两笔借款均已经与三一公司结清，故偿还的款项均为本案中的垫付款，**的该选择并不损害三一公司作???债权人的利益，本院对**的该选择予以认可，认定该款为**向三一公司支付的本案垫付款，在应偿还的款项中予以扣除，故**尚应清偿剩余垫付款4101332.06-754761=3346571.06元。
关于违约金的问题。双方签订合同约定的违约金不超过法律规定的范围，符合法律规定，一审法院据此按照双方的合同约定，支持三一公司的诉讼请求并无不当。
关于诉讼时效的问题，涉案合同到期日为2015年6月28日，截止至三一公司起诉之日即2016年9月27日未超过诉讼时效，故本院对**关于诉讼时效超过的主张不予采纳。
综上，**的上诉请求部分成立，应予支持；因二审提交新证据，一审认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181???初6290号民事判决第二项：“**于本判决生效之日起10日内支付山东华东三一工程机械有限公司垫付款违约金146240元”；
二、撤销济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初6290号民事判决第一、三项及案件受理费的负担：“**于本判决生效之日起10日内偿付山东华东三一工程机械有限公司垫付款4101332.06元”、“潍坊华信混凝土有限公司对上述债务承担连带清偿责任（潍坊华信混凝土有限公司承担清偿责任后有权向**追偿）”、“案件受理费40780元，保全费5000元，由**、潍坊华信混凝土有限公司负担”；
三、上诉人**于本判决生效之日起10日内偿付被上诉人山东华东三一工程机械有限公司垫付款3346571.06元；
四、上诉人潍坊华信混凝土有限公司对上述债务承担连带清偿责任，潍坊华信混凝土有限公司承担清偿责任后有权向**追??；
五、驳回被上诉人山东华东三一工程机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40780元，保全费5000元，由上诉人**、潍坊华信混凝土有限公司负担35780元，被上诉人山东华东三一工程机械有限公司负担10000元；二审案件受理费40780元，由上诉人**、潍坊华信混凝土有限公司负担30780元，被上诉人山东华东三一工程机械有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一八年六月七日
书记员 张希静