兰州新区人民法院
民 事 判 决 书
(2020)甘0191民初2166号
原告：***，男，1980年4月10日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人：袁文进，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋艳红，甘肃合睿律师事务所律师。
被告：**先，男，1985年11月27日出生，汉族，住四川省南部县。
被告：道隧集团华蓥隧道工程有限公司，住所地四川省华蓥市广华大道。
法定代表人：吕继全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘发均，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：钟朝飞，四川华蓥山律师事务所律师。
被告：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**。
法定代表人：徐永锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩富宏，男，该公司员工。
原告***与被告**先、道隧集团华蓥隧道工程有限公司（以下简称“华蓥公司”）、中国二冶集团有限公司（以下简称“二冶公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人袁文进、宋艳红，被告**先，被告华蓥公司委托诉讼代理人钟朝飞，被告二冶公司委托诉讼代理人韩富宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.判令华蓥公司、**先向***支付赔偿金364576.9元（其中伤残赔偿金193940.4元、误工费26192元、护理费11253元、住院伙食补助费3500元、被抚养人生活费101816元、后续治疗费15975.5元、鉴定费1900元、精神抚慰金10000元）；2.判令二冶公司对以上债务承担连带责任；3.本案诉讼费用和鉴定费用由三被告承担。事实和理由：2019年8月14日，***受华蓥公司、**先雇佣，为兰州新区兰粮现代产业园项目提供劳务，雇佣费为280元／天。2019年8月26日，***在受**先指派为工地5号站台绑挡土墙时，意外从距地面7米高的位置坠落，造成其身体多处骨折的安全事故。事故发生后，***被立即送往兰州新区××人民医院急救治疗，诊断为右胫腓骨开放性骨折伴血管神经损伤、左胫骨骨折、腰2椎体压缩性骨折、腰2椎弓板骨折、腰2椎体横突骨折，***实际住院治疗35天。在***住院治疗期间，华蓥公司、**先只向***支付了基本的住院治疗费用，对后续治疗费、伤残赔偿金等费用均推诿拒付。因***与华蓥公司、**先已经形成合法的雇佣关系，应就***的损失承担赔偿责任。同时，二冶公司作为工程总发包方，违法向华蓥公司、**先分包工程，其主观存在过错，亦应承担相应的过错责任。综上，为维护自身合法权益，***诉至法院。
**先辩称，其只是华蓥公司分项工程的负责人，不应承担赔偿责任。
华蓥公司辩称：1.***与华蓥公司之间是劳动合同关系，并非雇佣关系，***吃住在华蓥公司项目部，华蓥公司对其进行考勤管理、按月发放工资，是典型的用人单位和劳动者之间的关系；2.***在事故发生后也自认其为工伤，其起诉程序不当，因先进行劳动仲裁；3.案涉鉴定报告系***单方委托出具，华蓥公司不予认可。
二冶公司辩称，二冶公司与华蓥公司之间不存在违法分包的事实，双方之间签订了劳务分包合同，且华蓥公司是依法设立且有施工资质的企业，故二冶公司作为本案被告主体不适格。
本院经审理认定如下：2019年8月14日，经人介绍，**先雇佣***为华蓥公司承包自二冶公司的兰州新区兰粮现代产业园项目提供劳务，双方约定雇佣费为280元／天，按月支付，出一天工计算一天的工资。2019年8月26日，***在工地施工时，意外从距地面7米高的位置坠落，造成其身体多处骨折的安全事故。事故发生后，***被立即送往兰州新区××人民医院住院治疗34天至2019年9月29日出院，出院诊断为右胫腓骨开放性骨折伴血管神经损伤、左胫骨骨折、腰2椎体压缩性骨折、腰2椎弓板骨折、腰2椎体横突骨折；出院医嘱为注意休息、避免重体力劳动，继续扶双拐下地一个月，骨折完全愈合后行取内固定手术。***住院期间产生的医疗费已由华蓥公司实际支付。2019年12月27日，***委托甘肃忠正司法医学鉴定所对其伤残等级进行评定。该鉴定机构于2020年1月10日作出甘忠正司鉴所［2019］临鉴字第1227号司法鉴定意见书，评定***构成八级伤残。此次鉴定***支出鉴定费1900元。后因各方对赔偿事宜未能达成一致意见，***诉至本院。
另查明，2019年6月6日，二冶公司将其承包自兰州粮油集团有限公司的兰州粮食现代产业园项目中的综合服务区、粮油配送区及铁路物流区主体结构工程所有劳务分包给华蓥公司施工，**先为该工程项目负责人。华蓥公司除医疗费以外，另向***垫付了20000元的损失费。
再查明，2020年度甘肃省发布的城镇居民人均可支配收入为32323.4元/年，建筑业人均工资为55427/年，城镇居民人均生活消费支出为24453.9元/年。
又查明，***之子杨子笛（2013年5月18日出生）、之女杨云笛（2006年5月24日）由***及其妻子张永娟抚养，之父杨跟彦（1953年4月21日）由***及杨新芳、杨宏芳扶养。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，首先，**先作为华蓥公司的项目负责人雇佣***为华蓥公司承包的工程提供劳务，由华蓥公司发放工资，***与华蓥公司形成雇佣关系，华蓥公司作为雇主对***在雇佣活动中遭受的损害应承担赔偿责任。华蓥公司主张其与***之间存在事实上的劳动合同关系，但其既未就双方之间的劳动关系申请劳动仲裁，也未按照其主张的劳动关系对***的损失进行赔付，故对其该项抗辩理由，本院不予采纳。同时，***主张其实际雇主为**先，华蓥公司将案涉工程违法分包给**先，应与**先共同承担赔偿责任，但其未提交充分的证据证明该事实，且华蓥公司认可***的工资由其实际支付，故**先雇佣***的行为为职务行为，其行为后果应由华蓥公司承担，**先对***的损失不承担赔偿责任。
其次，关于***主张的各项损失，本院认定如下：1.伤残赔偿金：因***经鉴定构成八级伤残，根据2020年甘肃省公布的城镇居民人均可支配收入标准，本院确认其伤残赔偿金为193940.4元（32323.4元/年×20年×30%）。华蓥公司虽对该鉴定意见不予认可，但没有证据证明该鉴定机构不具备鉴定资质或鉴定程序违法，也没有证据推翻该鉴定结论，故本院对其抗辩理由不予采纳；2.误工费：***虽对误工期未进行评定，但根据其伤残等级及出院医嘱，本院对***关于其误工期为半年的主张予以确认。根据2020年甘肃省公布的建筑业人均工资标准，确认其误工费为27713.5元，***按照26192元主张误工费未超出该计算标准，本院予以支持；3.护理费：***未提交护理人员身份证明，且对**先关于***住院期间由华蓥公司人员护理的事实未提出异议，故对其该项主张，本院不予支持；4.住院伙食费：***实际住院34天，故本院确认其产生的住院伙食费为3400元；5.被扶养人生活费：根据各被扶养人的情况，本院确认为86811.35元（24453.9元/年×4年÷2×30%+24453.9元/年×11年÷2×30%+24453.9元/年×13年÷3×30%）；6.鉴定费：***关于鉴定费1900元的主张，有鉴定意见书及鉴定费发票予以佐证，本院予以确认；7.精神损失费：考虑到***因此次事故造成八级伤残的事实，本院酌定其精神损失费为5000元；8.后续治疗费：因***后续治疗费未进行评定，可待实际产生后另行主张。综上，***的各项损失共计317243.75元。因华蓥公司在向***垫付医疗费后，另向***支付损失费20000元，故其公司还需承担剩余297243.75元的赔偿责任。
最后，对于***主张二冶公司存在违法分包行为，应对***的损失承担连带责任的主张，因二冶公司将工程劳务分包给有施工资质的华蓥公司施工的行为，并未违反法律的强制性规定，故对其该项主张，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：
一、道隧集团华蓥隧道工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿***残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计297243.75元；
二、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
已减半收取的案件受理费1111元，由道隧集团华蓥隧道工程有限公司负担1000元，***负担111元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 员 喻得荣
二〇二〇年十二月二十二日
法官助理 崔琰霞
书 记 员 杨晓英