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甘肃省白银市中级人民法院
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（2018）甘04民终298号上诉人（原审被告）：湖北春都建筑劳务有限公司，住所湖北省黄冈市红安县。法定代表人：***，该公司经理。委托诉讼代理人：***，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，女，1973年9月16日出生，汉族，靖远县农民，住靖远县。委托诉讼代理人：***，甘肃赤辉律师事务所律师。原审被告：白银区金宇土木工程经营部，住所白银市白银区。经营者：***。委托诉讼代理人：***，甘肃岱峰律师事务所律师。原审被告：***，男，1951年4月20日出生，汉族，靖远县农民，住靖远县。上诉人湖北春都建筑劳务有限公司因与被上诉人***，原审被告白银区金宇土木工程经营部、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审被告白银区金宇土木工程经营部委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖北春都建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初3115号民事判决；2、依法改判被上诉人的残疾赔偿金按2016年甘肃省农村居民人均纯收入7487元/年的标准计算为46233.4元（7487元/年×20年×31%）、误工费按2016年甘肃省农、林、牧、渔业在岗职工年人均工资41861元/年的标准计算为13991.90元（41861元/年÷365天×122天），上诉人不支付被上诉人精神抚慰金2000元、护理费3438元、医疗费1345.2元；3、依法判决由白银区金宇土木工程经营部支付被上诉人的人身损害赔偿；4、一、二审诉讼费用由被上诉人和白银区金宇土木工程经营部承担。事实与理由：一、费用计算。1、原审判决按照2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入25693元/年的标准计算被上诉人的残疾赔偿金没有事实依据，缺乏证据支持。2、被上诉人只提交了医疗费1345.2元的发票，但是没有相应的病例和诊断证明，原审认定被上诉人出院后的医疗费为1345.2元不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定。3、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，如果因伤不能工作，持续误工的，就要在举证证明该事实以后，误工时间才能计算至定残前一天。被上诉人的误工时间应当按照122天计算（出院证明中的休息三个月+住院32天），若在此之后仍不能从事劳动，应当提交相关证明材料。另外，被上诉人的身份是农民，其没有提交近三年的平均收入状况，误工费应当按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。4、原审判决赔偿被上诉人住院期间护理费3438元及精神抚慰金2000元没有事实及法律依据，应予撤销。二、上诉人与被上诉人白银区金宇土木工程经营部签订了《土方施工合同》和《土方回填施工合同》，合同第二条第九项约定：”乙方（土木经营部）负责运输土方时遗撒、污染道路的清扫，应按要求装卸、封盖土方，造成扬尘或者污染路面等情况，第一次书面通知整改，第二次视情况按500-2000元罚款。”由此可见，白银区迎宾大道地下综合管廊路面的清扫由土木经营部负责。2016年11月底上诉人接到停工、清扫路面通知后，马上通知***组织人员清扫地下综合管廊工程路面，***告诉上诉人其叫马某组织了被上诉人等人进行清扫，因此，被上诉人与土木经营部之间存在雇佣关系，土木经营部对被上诉人受伤承担赔偿责任。被上诉人***辩称：***在一审时已经证明被上诉人是上诉人公司员工招来的，明确从事清扫工作，工资由上诉人发放。上诉人主张被上诉人对自身受损有过错，但未提交证据予以证实。被上诉人多年来在城镇居住，以在城镇打工为业,赔偿金额应以城镇标准计算。被上诉人的外伤属于八级伤残和十级伤残的复合伤残，持续误工是事实。精神抚慰金属于独立于伤残赔偿金的赔偿项目，依法应予支持。请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告白银区金宇土木工程经营部述称：原审被告与被上诉人间不存在雇佣关系，一审中也无证据证明双方间存在雇佣关系。并不存在上诉人通知原审被告进行路面清扫的事实，当时是上诉人场地负责人江某要求原审被告派机器予以配合，属于合作关系，原审被告是免费帮忙的。被上诉人是在进行管廊顶部清扫时受伤的，与原审被告没有关系，原审被告不应承担任何赔偿责任。原审被告***述称：马某打电话要求原审被告找几个人清理管廊垃圾，原审被告就找了包括被上诉人在内的几个人领到江某面前，江某给安排的工作。被上诉人在干活时受伤，原审被告给马某打了电话，马某将被上诉人送至医院。上诉人的项目经理和江某到医院看望了被上诉人。***一审诉讼请求：判令春都公司赔偿***医疗费1345.20元、误工费24310元、护理费3670.40元、住院伙食补助1280元、营养费320元、残疾赔偿金159296.60元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1500元，合计196222.20元，并承担本案诉讼费；金宇经营部、***承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2016年11月25日，春都公司在其承包的白银城区地下综合管廊工程项目基坑土方回填工程施工过程中，通过案外人马某、***雇佣***等人临时清理施工现场的垃圾、废弃物，约定报酬为每天130元。同年11月29日16时许，***在清理垃圾捡拾砖头时，不慎在管沟上方边缘的防雨布上踩空掉落摔伤，遂被送往白银市第二人民医院治疗，经医院诊断为左耻骨下支骨折、腰部外伤，遂住院治疗。在治疗过程中，***于2016年12月7日突发脾破裂，急诊行剖腹探查术、脾切除术，术后予以抗炎、营养对症治疗。***住院治疗32天后，于2016年12月31日出院。出院诊断为：1.迟发性脾破裂；2.腹腔积血；3.左耻骨下支骨折；4.右髂骨翼骨折；5.腰部软组织损伤；6.腰椎间盘突出症。出院医嘱为：1.加强营养；2.休息三月；3.适量运动，多喝水，按时服药，促进衰老细胞代谢防止血栓形成；4.每月复查血常规，根据情况调整用药；5.不适随诊。***支付门诊检查等费用862.60元，春都公司垫付住院费用22527.09元。2017年1月16日，***复印病例支付费用47.50元。同年2月27日、5月15日，***两次复诊，支付检查费、药费等435.1元。5月12日，甘肃赤辉律师事务所委托甘肃三联司法鉴定所对***的伤残等级进行司法鉴定。6月5日，甘肃三联司法鉴定所出具甘三联司法鉴定[2017]临鉴字193号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***外伤致迟发性脾破裂，属八级伤残；致左耻骨下支骨折，属十级伤残。***支付鉴定费用1500元。***2014年9月居住在靖远县乌兰镇头道南巷803号，自2015年1月起至2017年8月，租住在靖远县乌兰镇头道南巷112号，边务工边供养两个孩子上中学。***受伤后，与春都公司因赔偿事宜协商未果，遂提起诉讼，请求本院判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点在于春都公司、金宇经营部和***是否与***成立雇佣合同。***提供劳务的雇主的认定，是本案损害赔偿责任承担的前提。首先，***所提供的劳务的来源，是春都公司通过案外人马某联系***后，***又联系的***，马某、***、***等人均属于提供劳务的人员，相互之间不存在雇佣关系。其次，***所提供的劳务内容，是在春都公司的施工现场清理垃圾，春都公司称清理垃圾的内容属于金宇经营部的职责，***是在为金宇经营部提供劳务，并提供了该公司与金宇经营部订立的土方施工合同予以证明，该合同第四条乙方的权利和责任中约定：”负责运输土方时遗撒、污染道路的清扫，应按要求装卸、封盖土方，造成扬尘或污染路面等情况，第一次书面通知整改，第二次视情况按500-2000元罚款。”双方约定的内容并非春都公司所称的施工现场的垃圾清扫。第三，***等人提供劳务时由春都公司派员现场指挥监督，春都公司对***等人形成实际支配关系，金宇经营部对***未形成支配关系。最后，***的劳务报酬由春都公司造表发放，表头注明”白银项目部11月份请当地临时工土石方班组结算单”，***等人就是被请的当地临时工。本院根据以上事实综合认定，***与春都公司之间形成雇佣合同关系。***在提供劳务过程中遭受人身损害，春都公司作为雇主应当承担赔偿责任；而金宇经营部、***因与***不存在雇佣合同关系，故不承担赔偿责任。***主张的赔偿项目和具体数额的认定：（一）医疗费按照医疗费发票合计为1345.2元；（二）误工费,***无固定工作，务工为其主要收入来源，其主张每日130元符合本地区务工人员日人均报酬行情，又因其构成伤残，导致持续误工，误工时间计算至定残日前一日，共计213天，但***主张按照187天计算，故误工费支持24310元；（三）护理费，参照2016年甘肃省居民服务业在岗职工年平均工资39220元/年及住院时间32天，按照护理人员1人计算为3438元；（四）住院伙食补助，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为1280元；（五）营养费640元，参考医嘱加强营养的意见，予以支持；（六）残疾赔偿金，***虽系农村户口，但居住在城镇，且收入主要来源于在城镇务工，故参照2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入25693元/年的标准，并结合其构成八级、十级伤残的事实，残疾赔偿金计算为159296.6元；（七）交通费，因***未提供证据证明，故不予支持；（八）精神损害抚慰金，***身体受伤，必然带来精神痛苦，酌定支持2000元；（九）鉴定费1500元，予以支持；上述费用合计193809.8元。***在提供劳务过程中并无过错，其损失应由春都公司全部承担。综上所述，***诉讼请求中的合理部分，予以支持；其余部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决如下：一、湖北春都建筑劳务有限公司赔偿***医疗费1345.2元、误工费24310元、护理费3438元、住院伙食补助费1280元、营养费640元、残疾赔偿金159296.6元、精神抚慰金2000元、鉴定费1500元，合计193809.8元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2097元，由湖北春都建筑劳务有限公司负担。二审期间，上诉人申请证人江某出庭作证，拟证明被上诉人在地下综合管廊建设工程迎宾大道段管廊临街一侧路面清扫路面上的土渣和建筑垃圾，被上诉人在此前已经从事土方回填工作一个月左右，对管廊二侧的情况是非常清楚的。被上诉人质证认为证人证言能够证明上诉人雇佣被上诉人干活的事实。原审被告白银区金宇土木工程经营部质证认为证人是上诉人曾经的工作人员，与上诉人有利害关系，且证人证言内容前后矛盾。原审被告在一审中已经申请证人马某出庭作证，故对其在二审中申请证人马某出庭作证的证言不再认定。二审查明的案件基本事实与一审一致。本院认为,本案争议焦点是被上诉人的残疾赔偿金及误工费计算标准是否正确；应否支持被上诉人主张的精神抚慰金、护理费及医疗费；被上诉人各项损失的赔偿责任主体。一、被上诉人的户籍所在地虽在农村，但其提交的房屋租赁合同、子女就读学校出具的证明及靖远县公安局城关派出所签发的暂住证等证据，能够证实被上诉人长期在城镇居住务工的事实，故残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。被上诉人在从事雇佣工作中遭受人身损害，造成身体伤残，导致持续误工，原审将误工时间计算至定残日前一天并无不当。上诉人主张出院医嘱为休息三个月，该时期应是被上诉人病情修养恢复期，并不代表期满后上诉人即具备从事劳务的能力。被上诉人主张误工费按照130元/天计算，符合其实际工资收入标准及本地实际。二、被上诉人从事雇佣劳动过程中造成自身伤残，必定相应造成精神创伤，原审法院酌定精神抚慰金2000元符合法律规定。被上诉人受伤后住院进行手术治疗，必然产生专人护理的事实，相应产生护理费用，被上诉人诉请主张住院期间护理费符合法律规定及案件事实。被上诉人已经提交医疗费用发票，能够证实实际支付医疗费的事实，被上诉人的医疗费主张亦应予以支持。三、上诉人主张基于其与原审被告白银区金宇土木工程经营部签订的《土方施工合同》约定乙方（白银区金宇土木工程经营部）”负责运输土方时遗撒、污染道路的清扫，应按要求装卸、封盖土方......”，原审被告白银区金宇土木工程经营部是赔偿义务人。首先，上诉人未举证证明原审被告白银区金宇土木工程经营部雇佣被上诉人负责清扫运输土方时遗撒、污染的道路；其次，结合《白银项目部11月份请当地临时工土石方班组结算单》及证人马某的证言，能够认定上诉人项目部向包括被上诉人在内的临时工发放工资的事实。被上诉人在上诉人的工地上从事劳务工作，接受上诉人的监督指挥，从上诉人处领取劳务报酬，故上诉人与被上诉人间形成劳务雇佣关系。被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由上诉人湖北春都建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二○一八年五月二十八日法官助理***书记员***