云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）云25民终1369号
上诉人（原审原告）：云南鼎博电力工程有限公司。住所地：蒙自市北京路土官村搬迁小区**。
法定代表人：王凯，系公司总经理。
委托诉讼代理人：钱春成，云南万青律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何黎，男，1984年8月6日生，汉族，住蒙自市。
被上诉人（原审被告）：云南龙立电力工程有限公司。住所地：蒙自市富。住所地：蒙自市富春路明宇苑**商铺iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：廖彦龙，系公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗明娅，云南颐高律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人云南鼎博电力工程有限公司（以下简称“鼎博公司”）因与被上诉人何黎、云南龙立电力工程有限公司（以下简称“龙立公司”）合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2019）云2502民初256号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鼎博公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人何黎、云南龙立电力工程有限公司共同给付上诉人工程款人民币397942.16元(含被上诉人应承担的税费款），并支付自2018年7月12日起至实际履行完毕之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息损失（暂计算至2019年3月20日，利息为16448.24元）。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对税款金额认定错误，一审法院认定被上诉人尚欠税款244395.31元与事实不符，即使按被上诉人自认的金额690308.24元计算，尚欠金额也应当为445912.93元。2、一审法院在本案中处理龙立公司与案外人红河创森公司之间的供销合同关系超出诉请范围。3、一审法院未理会上诉人变更诉讼请求之事项，违反法律规定。综上所述，一审法院认定税费金额的事实错误，超越诉请范围处理了龙立公司与案外人红河创森公司的供销合同关系，存在变更诉请的程序瑕疵。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。
被上诉人何黎、龙立公司答辩称：1、一审判决对税款金额判定无误。上诉人以一份网络邮件截图与一份未经过双方确认的鼎博对账文件，就提起不当得利之诉，无事实依据。2、为了避免诉累，被上诉人在一审时同意在调解结案的基础上，被上诉人按上诉人提供的计税标准进行计算三个工程的税款为690308.24元，而非上诉人所说的自认，由于双方未达成调解，所以上诉人不能把我方在调解中作出的让步当做法律上的自认。本案中只有增值税有证据证明应缴纳549984.88元。3、一审判决对红河创森公司往来款项的处理，是必须的，被上诉人何黎借用上诉人的资质与红河创森公司签订了合同，所以红河创森公司与本案有着密切联系。红河创森公司转款18万元给上诉人，其中应付被上诉人何黎工程款6万元与龙立公司货款12万元。上诉人是明知18万元的用途，并在2017年7月6日支付12万元到龙立公司账上，上诉人为何不支付18万元，仅支付12万元。一审法院查明12万元为红河创森公司应付龙立公司货款正确，所以予以扣减12万元。而上诉人现在对该事实进行否认，是没有事实和法律依据的。4、上诉人起诉的案由是不当得利，直到最后一次调解中，上诉人依旧坚持是不当得利，一审法院在判决中变更为合同纠纷不妥。因一审法院驳回上诉人的诉讼请求，所以我方未对一审认定事实问题提出上诉，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
鼎博公司向一审法院起诉请求：1、判令被告何黎、龙立公司共同返还原告鼎博公司工程款人民币791824.36元；2、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告何黎系被告龙立公司股东，其以原告鼎博公司的名义，分别于2016年12月20日承建“开远市10KV仁者173线中#21至#28＋1杆塔迁改工程电力工程”（以下简称仁者电力工程）、于2017年2月6日承建“开远市七星湖片区城乡一体整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）”（以下简称七星湖电力工程）、于2017年5月2日承建“10KV红土村支线T黑泥地支线#1杆至#14杆迁杆移线工程”（以下简称黑泥地电力工程）。
原告鼎博公司与被告何黎为明确双方的权利义务于2017年2月5日就七星湖电力工程签订了《单项工作合作协议书》，协议约定：“第一条工程概况（一）工程名称：开远市七星湖片区“城乡一体”整体城镇化建设项目-电力线路搬迁改造工程（一期）；第二条合同价款（工程总造价）（一）本工程合同总价为：人民币4504568.31元。（二）付款方式：公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付。待工程竣工验收后全额付清。由甲方（鼎博公司）支付给乙方（何黎）工程款。（三）质量保证金：人民币100000元。（四）工程时间：2017年11月1日前必须完工。第五条甲方权利和义务（六）甲方承包给乙方的单价涵盖了工程施工的全部费用。乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等）。”合同就工程质量、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告何黎借用原告鼎博公司的名义与七星湖项目的发包方签订了建设工程施工合同，施工过程中，因原告未能及时拨付工程款，双方协商重新开设用户名为原告鼎博公司的普通账户，专门用于接收被告何黎承建工程的工程款，并将该普通账户交由被告何黎管理。被告何黎如期完成施工，并验收合格后交付使用，三个工程结算款分别为733986.53元、5190959.99元及60000元，合计人民币5984946.52元。另查明，黑泥地电力工程的发包方红河创森公司，其与被告龙立公司于2017年5月2日订立了一份合同造价为300000元的《购销合同》。2017年5月27日，红河创森公司将购销合同中未支付的尾款12万元与原告鼎博公司的工程款一笔汇入原告鼎博公司账户。
一审法院认为，建筑行业中的挂靠经营行为，是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。被告何黎没有电力施工资质，且与原告鼎博公司没有劳动或隶属关系，其为了规避资质许可限制而借用具有相应资质的原告鼎博公司名义承揽建设工程，原告鼎博公司收取管理费的行为符合借用资质或者资质挂靠行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超载本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽合同。”本案中，双方签订的《单项工作合作协议书》违反法律、法规强制性规定，应当认定为无效合同，但鉴于被告何黎借用原告鼎博公司名义施工的三个工程均已验收合格，工程款也已拨付到位，且原、被告双方均同意将三个工程的工程款合并进行结算，故对双方当事人工程款分配的问题参照当事人双方签订的《单项工作合作协议书》的约定评判如下：
一、三个工程管理费如何确定？原、被告双方虽然仅对七星湖电力工程按照工程价款总额3.5%计算管理费进行了合同约定，但根据原、被告双方的陈述及行业习惯而言，资质挂靠行为是双方均获利的行为，被挂靠方获得相应的管理费，挂靠方获得工程承建权利，故三项工程管理费用应当按照工程价款总额3.5%计算较为适宜，即原告鼎博公司可获得管理费为209473.128元（5984946.52元×3.5%）。
二、三个工程税收金额如何确定？原告提供的证据仅证明在2017年度缴纳的企业所得税的税额及城建税、教育费附加等申报情况，但不能明确被告何黎所承建工程的企业所得税、城建税、教育费附加等税种具体税额，故本案中仅处理增值税额。原告鼎博公司提供了增值税发票证实其为三个工程支付了增值税额为549984.88元，被告何黎为三个工程共支出了税额为305589.57元元，尚欠税费为244395.31元。
三、被告何黎、龙立公司因三个工程应获得的工程款？参考原、被告双方签订的《单项工作合作协议书》约定“第二条（二）付款方式：公司按实际工程入账金额扣除3.5%公司挂靠管理费拨付。待工程竣工验收后全额付清。第五条（六）乙方作为经济实体应履行国家规定的一切社会义务（劳动、医疗、工伤等各种保险、各种税费等）。”被告何黎承建的三个工程应获得的工程款为5984946.52元（工程结算款）-209473.128元（管理费）-244395.31元（尚欠的增值税额）=5531078.082元。
四、原告鼎博公司向被告何黎、龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙转款的金额如何确定？原告鼎博公司认为其向被告何黎、龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙转款金额为5827123.91元，从原告鼎博公司提供的付款记录明细来看，其中2016年12月6日转款红河州东联建设工程经济技术咨询有限公司7000元、2017年1月25日转款云南国内招标有限公司60000元及2017年2月28日转款云南国内招标有限公司38000元，合计105000元，此三笔款因未转到被告何黎、龙立公司或龙立公司法定代表人名下，故原告鼎博公司账户向被告何黎、龙立公司转款金额应为人民币5722123.91元（5827123.91元-105000元），此款金额与被告提供的账户明细一致，予以认可此金额。
针对被告何黎主张转款的5722123.91元中有其现金支付的质保金100000元及红河创森公司（系黑泥地电力工程发包方）应付被告龙立公司的货款120000元，针对此主张被告何黎、龙立公司提供了原告鼎博公司出具的收据一份及龙立公司与红河创森公司之间的购销合同予以证实，而原告鼎博公司陈述其未收到现金100000元的质保金而是从工程款中扣减的，并申请证人张某出庭作证证实确未收到现金100000元，而120000元红河创森公司的转款认为应由红河创森公司向其另案主张。一审法院认为，原告鼎博公司申请的证人张某系其财务人员，与其存在利害关系，其证言不能予以采信，故对原告鼎博公司主张未收到质保金的主张本院不予认可。至于120000元的性质如何认定，一审法院认为，被告龙立公司与红河创森公司确实存在供销合同关系，结合原告鼎博公司在庭审中认可其与红河创森公司之间的电力工程造价为60000元，认可红河创森公司转款的180000元中仅有60000元为工程款，故原告鼎博公司共支付给被告何黎、龙立公司的工程款为5502123.91元（5722123.91元-120000元-100000元）。
原告鼎博公司为仁者电力工程支付的招标代理费7000元及其拿出的20000元质保金（凑足60000元后缴纳了质保金，但全额退还给了被告龙立公司），该27000元应当由被告何黎、龙立公司从工程款中返还，故被告何黎、龙立公司收到的工程款为人民币5529123.91元（5502123.91＋27000元），此款未达到被告何黎应得的工程款人民币5531078.082元，故对原告主张返还工程款人民币791824.36元的主张因无事实依据，不予支持。
针对被告何黎辩称原告鼎博公司存在违约及未支付的工程款转变成借款的主张，因无证据支持，不予采纳。被告龙立公司辩称其与本案无关，但实际收款账户为被告龙立公司及龙立公司法定代表人廖彦龙，故对此主张不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告云南鼎博电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5859元，由原告云南鼎博电力工程有限公司负担。
二审审理查明的事实与一审查明事实相一致。
本案的争议焦点是：被上诉人是否应给付上诉人工程款791824.36元及利息？
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，首先，因被上诉人何黎没有电力施工资质，需挂靠上诉人鼎博公司，并以该公司的名义承揽建设工程，鼎博公司收取管理费。被上诉人何黎先后以鼎博公司的名义承揽三个建设工程，其中只有七星湖电力工程双方签订《单项工作合作协议书》，另外两个工程未签订书面合同。上述三个挂靠承揽建设工程至今双方未进行过结算；其次，上诉人在一审诉讼中以“网络邮件截图”一份及“鼎博对账文件”作为结算证据，主张被上诉人欠其工程款791824.36元。因上诉人提供的“网络邮件截图”及“鼎博对账文件”系其单方制作，未经双方签字确认，被上诉人也不认可是双方的结算依据，故该“网络邮件截图”及“鼎博对账文件”不能作为双方的结算依据，上诉人以此作为被上诉人支付工程价款的依据，证据不足，本院不予支持；第三，一审法院经审查上诉人与被上诉人双方提供的资金往来凭证及扣减被上诉人应承担的管理费、增值税额费用后，得出结论认为被上诉人何黎、龙立公司领取的工程款为5529123.91元，小于上诉人应给付被上诉人何黎应获得工程款5531078.082元，一审法院的计算依据及扣减相关的费用客观真实，符合法律规定，本院予以确认；最后，鉴于上诉人在二审中不能提供新的证据，故不论是上诉人在一审主张的诉讼请求791824.36元或二审主张的上诉请求397942.16元，因上诉人提供的证据不足以证实其主张，且根据现有事实及证据证实被上诉人领取的工程款未超过应获得的工程款，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11718元，由上诉人云南鼎博电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫云辉
审判员 王宏伟
审判员 高 健
二〇一九年九月十九日
书记员 何鼎赢