江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终4846号
上诉人（原审被告）：宿迁和泰建设工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路8号（银泰汽摩配城01幢01-03号），统一社会信用代码913213230662327953。
法定代表人：夏敏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，江苏致强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家港市金中铁网络技术有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇银桥花苑1幢104室，统一社会信用代码91320582560305945A。
法定代表人：石云山，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张伟，江苏文本律师事务所律师。
上诉人宿迁和泰建设工程有限公司（以下简称和泰公司）因与被上诉人张家港市金中铁网络技术有限公司（以下简称金中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初7898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
和泰公司上诉称，请求撤销一审民事判决，依法改判驳回金中铁公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院委托鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称意见书）不能作为本案定案依据，相关费用，应当具实扣除。1、意见书中载明“现已无法根据现场实际情况计算本工程造价”，鉴定人员没有到现场实地勘验，对现场一无所知，只是与法院人员共同商讨得出鉴定结论，显然是不客观的。2、对于意见书依据的竣工技术文件等相关材料，没有经过申请人质证，和泰公司不清楚，鉴定结论不客观。3、鉴定报告没有考虑本案工程施工的实际时间、工程实际施工周期等，只是按书本理想计算，是错误的。4、鉴定报告只扣除30447.41元税金是错误的。本案开发票金额是250万元，按照规定，和泰公司代付增值税、所得税、承建附加税等税种合计税率达6%，支出税收金额合计为140033.82元，应当具实扣除。二、一审认定的冯苏成施工的工程款错误。涉案工程和泰公司承包后，发包给冯苏成施工，对于冯苏成施工的工程款，应以和泰公司与冯苏成共同签字确认的工程价款为561360元为准，一审法院没有采纳经冯苏成签字确认的证据，采纳了被上诉人自认数额是错误的。三、一审法院“（2448143.62-937189.23）÷2+（937189.23-361836.81）÷2-188318.78”计算错误。根据数学结合律，按一审法院如此计算，即使认可鉴定报告工程款是937189.23元，在扣除成本时该款并未扣除，只是扣除了自认的361836.81元冯苏成的工程款，计算错误。四、一审法院关于违约金计算错误。1、即使计算违约金，起算点不能按2016年4月23日计算，只能是判决之日。根据《合作协议书》第八条，工程结束后双方应及时核算成本，计算利润。双方结算是付款的必经程序，在没有结算前提下，判决支付利息，是错误的。2、即使计算违约金，也不能按24%计算。双方是买卖合同关系，而不是民间借贷关系，不是计算利息。即使存在损失，也是按照中国人民银行同期同类贷款利率，而不是24%，且利息总金额不能超过合同标的20%。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
金中铁公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
金中铁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款916520元整；2.判令被告支付逾期支付违约金（以应付工程款为本金按每日千分之三利率从开发商付款之日起计算至实际支付之日止）；3.判令被告支付原告律师费双倍赔偿金80000元整；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月15日，原、被告签订《合作协议书》一份，该《合作协议书》约定的主要内容为：甲方和泰公司，乙方金中铁公司；双方共同建设盛世嘉园2期三网及广电网络项目，扣除广网一次性接入费后价格为13元/平方，建筑面积约为20万平方（最终以房管局出具文件为准），甲方负责项目的合同签订、商务协调、发票开具、资金结算等工作，乙方负责项目的设计、材料采购、组织施工、验收等工作；该项目所产生的利润由双方平均分配；项目所需的资金首先由开发商前期的预付款支付，不足部分由双方共同承担；相关经营活动由双方各指定一人负责，经营中产生的相关费用需经双方签字确认后生效，如由乙方采购或施工中所产生的费用应提交甲方签字确认，甲方产生的费用同样应交乙方签字确认；合作双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；合作期间的相关债务应由双方同意后方可生效，任何未经双方同意的债务均为无效债务，由当事人独自承担；工程结束后双方应及时核算成本，计算利润，甲方应在开发商付款后三个工作日内及时把资金支付乙方，如逾期支付按每日千分之三支付乙方违约金；任何一方违反本合同约定应双倍赔偿另一方所有损失；合同双方之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合作事业发展的原则予以解决；本合同如有未尽事宜，应由合作双方集体讨论补充或修改，补充和修改的内容与本合同具有同等效力；本工程所有商务费用按每平方一元结算于甲方。工程竣工验收后，开发商于2016年4月19日向被告支付工程款2448143.62元。
一审法院认为，本案的焦点问题为:涉案工程的工程造价。
关于该焦点，金中铁公司提供了江苏南方通信科技有限公司与其签订的销售合同及送货单、增值税发票、江苏宝华电线电缆有限公司与其签订的买卖合同及增值税发票、证明、江苏培达塑料有限公司开具的增值税务发票、苏州道盛塑业有限公司开具的增值税发票、张家港市海悦科技销售单、治国广电公司采购淘宝记录、江苏培达塑料有限公司与其签订的工矿产品购销合同及增值税发票、联相星科技采购淘宝记录、出库汇总单、证人苗某,4的证言等证据，拟证明涉案工程原告花费了材料费等各项费用。和泰公司对金中铁公司提供的书面证据的真实性除原件外均不予认可，对于证据的关联性不予认可：不能证明金中铁公司的支出；对于证人苗某,4的证言，和泰公司质证认为，对于证人陈述泗阳有办公场所，以及被告有姓郑的管理人员和被告为了该工程购买材料的证言予以认可，但证人陈述仅有郑总和姓郑的不是事实，因为还有采购员、会计、驾驶员等人，对于证人陈述小史集是仓库的地点是经原告法定代表人提醒的，从其中一份工矿产品购销合同明确约定供方送货到需方施工现场（小史集），可以说明不是仓库，而是施工的现场，故证人对这方面的陈述不真实。
对于该焦点，和泰公司提供的证据如下：1.《泗阳盛世嘉园二期小区三网通信及有线电视配套工程施工分包合同》、预算表、冯苏成出具的收条及说明一份，证明被告将涉案的工程以清包工的方式发包给了冯苏成，拟证明工程队施工费用是561360元；2.泗阳盛世嘉园二期小区三网及广网工程宿迁和泰建设供材汇总、费用报销单、送货单、收据、发票，拟证明被告为涉案工程购买的材料为435667元；3.发票一张，拟证明支出了税费140033.82元；4.各项招待费用发票，证明支出了招待费用184940元；5.工资表，证明被告为涉案工程支付工资578200元；6.商铺租赁合同以及收费收据，证明被告为涉案工程支付租金210000元；7.水电费收据，拟证明支出的费用为52500元。对于和泰公司提供的证据，金中铁公司质证认为，对证据1，该分包协议是不真实的，签订的时间不可能是2014年3月，申请对分包协议签订时间进行鉴定，预算表的真实性、合法性均提出异议，原告于2016年11月23日与施工队冯苏成核算过施工费，为人民币361836.81元，由冯苏成签字确认，而在之后的2016年11月28日，被告又与冯苏成签订了施工费为561360元的结算表，违背常理且无施工图纸进行核对；对于证据2，对该组证据的真实性和关联性存在异议，材料的认定应符合以下条件即采购数量、领出数量、本工程实际使用数量，被告仅提供了采购数量，而未提供其他证明材料，被告在泗阳有多个与涉案工程相同的工程，并均交与了冯苏成施工队施工，故其所提交的材料不足以认定全部用于涉案工程；对于证据3，对其证据的真实性和关联性不予认可；对于证据4，对该组证据的真实性与关联性不予认可，业务的前期费用与本案无关联性且无相应的支出凭证，业务招待费用与涉案工程无关，且未经过原告的签字认可；对于证据5，对该组证据的关联性不予认可，原、被告签订的《合作协议书》明确约定双方各指定一人参与现场管理，且与证人苗某,4的证人证言相印证，被告派出的人员除了姓郑的以外其他没有专职参与本项目，如若被告将姓郑员工的工资算入到工程的成本中（126000）元，原告也将对员工苗某,4的工资进行主张，共计121420元；对于证据6、7，真实性和关联性均不予认可，办公场所的租赁费用与涉案工程无关，并且未经原告签订认可；水电费及其他办公材料费也都是被告日常运营费用，与本案无关，工地上的使用设备，没有经过原告的签字认可，此设备并非一次性使用，可以反复使用的不应当列入项目成本。
审理过程中，经金中铁公司申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对被告提供的《泗阳盛世嘉园二期小区三网通信及有线电视配套工程施工分包合同》中冯苏成的签名是否系2014年3月20日形成进行鉴定，一审法院提供了（2014）泗民初字第0751号卷宗内时间为2014年3月20日14时10分的庭审笔录下方“刘茂军”签名字迹为样本字迹，南京金陵司法鉴定所于2018年4月19日作出宁金司[2017]文技鉴字第118号文件检验鉴定意见书，鉴定意见：装订于案号2016苏13**民初1989号卷宗内、落款日期为2014.3.20的《泗阳盛世嘉园二期小区三网通信及有线电视配套工程施工分包合同》尾页“承包人：（签字）”落款处检材“冯苏成”签名字迹与样本字迹不是同时期形成。
对于原、被告双方所提供的证据，一审法院认为，除原告自认被告所承担的冯苏成施工队费用361836.81元外，双方对各自提供的费用支出均不予认可，而在双方所签订的《合作协议书》中明确约定经营中产生的相关费用需经双方签字确认后生效，故除对原告所自认的被告承担的冯苏成施工队费用361836.81元予以确认外，对原、被告提供的证据拟证明的费用支出均不予认可。在此情形下，经原告申请，一审法院委托宿迁建威工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，宿迁建威工程咨询有限公司于2018年8月21日作出宿建威鉴字[2018]第012号关于泗阳县盛世嘉园小区二期三网及广电网络工程工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为937189.23元。
对于被告在庭审中陈述的商务费用问题，依据原、被告双方所签订的《合作协议书》，原告应按约定支付给被告，按宿迁建威工程咨询有限公司于2018年8月21日作出宿建威鉴字[2018]第012号关于泗阳县盛世嘉园小区二期三网及广电网络工程工程造价司法鉴定意见书中的意见，应以188318.78元计算为准。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，经计算，被告应支付给原告的款项为854834.63元[（2448143.62-937189.23）÷2+（937189.23-361836.81）÷2-188318.78]。对于违约金，本院认为应自合同约定的开发商付款的2016年4月19日后的三个工作日的次日起即2016年4月23日起按年利率24%计算违约金为宜。对于原告要求被告支付原告律师费双倍赔偿金80000元的诉讼请求，一审法院认为无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，故判决：一、被告宿迁和泰建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张家港市金中铁网络技术有限公司工程款854834.63元元及违约金，违约金自2016年4月23日起按年利率24%计算至还清款之日止；二、驳回原告张家港市金中铁网络技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13948元已减半收取6974元、鉴定费23260元，由被告宿迁和泰建设工程有限公司负担。
二审中，双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议的焦点主要为:1、一审造价鉴定程序是否合法？2、涉案工程的税金是多少？3、案涉工程成本支出的费用是多少？4、一审关于违约金按年利率24%计算是否适当？计算起点是否正确？
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方当事人2014年9月15日签订的《合作协议书》不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人签订的《合作协议书》中明确约定经营中产生的相关费用需经双方签字确认后生效。现双方除对和泰公司支付给冯苏成施工队费用361836.81元无异议外，而对对方各自提供的其他费用支出均不予认可，且该部分费用支出的票据并无对方签字确认，故一审法院除对双方无异议的部分即和泰公司承担的冯苏成施工队费用361836.81元予以确认外，而对双方主张的其他费用支出不予认可，具有事实依据，并无不当。因双方当事人对工程造价存在争议，经金中铁公司申请，一审法院委托宿迁建威工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，具有法律依据。宿迁建威工程咨询有限公司系具有法定资质的鉴定机构，鉴定人员亦具有鉴定资格。现上诉人和泰公司并无证据证明鉴定机构鉴定程序违法，故该鉴定机构依据本案现有证据所作出的宿建威鉴字[2018]第012号《关于泗阳县盛世嘉园小区二期三网及广电网络工程工程造价司法鉴定意见书》（结论为937189.23元），内容真实，程序合法，可以作为认定案涉工程造价的依据。上述鉴定意见书中所载明的税金系施工单位向分包单位依据国家定额收取的税费，而非施工单位依法向税务机关缴纳的有关税费。施工单位是否应向税务机关纳税、缴纳何种税费、缴纳数额是多少，属于税务机关征税问题，不属于法院审理的内容。上诉人和泰公司提供的票据所载明的工程款数额为2500000元，与2016年4月19日发包方向其支付工程款2448143.62元的数额不一致，故该票据中所载明的税金无法认定系案涉工程应缴纳的税金。
对于合同约定的商务费用问题，一审依据双方签订的《合作协议书》约定，按宿迁建威工程咨询有限公司作出宿建威鉴字[2018]第012号关于泗阳县盛世嘉园小区二期三网及广电网络工程工程造价司法鉴定意见书中的意见，确认188318.78元，并无不当。
《合作协议书》约定，甲方(和泰公司)应在开发商付款后三个工作日内及时把资金支付乙方(金中铁公司)，如逾期支付按每日千分之三支付乙方违约金；任何一方违反本合同约定应双倍赔偿另一方所有损失。和泰公司于2016年4月19日收到开发商支付的工程款，却未依约向金中铁公司支付相应的工程款，该行为违反了上述合同约定，构成违约。故一审法院判决违约金的计算起点为和泰公司收到工程款后三个工作日内即2016年4月23日并无不妥。关于违约金的计算，一审法院按年利率24%计算，符合法律规定。
由于案涉工程的造价经鉴定为937189.23元，现双方无争议的是和泰公司支付给冯苏成施工队费用361836.81元，而其他成本支出双方存在争议，一审将争议的部分平摊给双方当事人，并无不当。故一审法院经计算，和泰公司应支付给金中铁公司的款项为854834.63元，计算方法为[（2448143.62-937189.23）÷2+（937189.23-361836.81）÷2-188318.78]，正确。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人和泰公司的上诉理由无证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。其上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12349元，由上诉人宿迁和泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一九年三月十五日
书记员 刘小青