内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民事判决书
（2014）锡民二终字第11号
上诉人（原审被告）内蒙古滕图房地产开发有限公司，住所地锡林浩特市。
法定代表人***，董事长。
委托代理人***，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市禾立佳实业有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人***，董事长。
委托代理人***，内蒙古合志律师事务所律师。
委托代理人万占华，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人内蒙古滕图房地产开发有限公司（以下简称腾图公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾图公司委托代理人***，被上诉人深圳市禾立佳实业有限公司（以下简称禾立佳公司）法定代表人***、委托代理人***、万占华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，禾立佳公司与腾图公司2011年1月15日签订的《钢网绿色金刚砂混凝土防尘硬化地面施工合同》约定，由禾立佳公司包工包料完成4厘米钢网绿色金刚沙混凝土＋ASHFORDFORMULA材料施工，每平方米单价125元，面积预估9600平方米，合同预估总价1200000元，最终价款结算按实际面积计算，单价不变。施工日期定于2011年1月15日禾立佳公司机械及人员设备进场，工期为钢网绿色金刚砂混凝土15天；安斯福妙乐固化剂施工抛光10天（2月15日—25日）。工程验收标准：1，腾图公司（总包）在收到禾立佳公司书面竣工通知后10天内应当完成对禾立佳公司施工的验收，如果未能在上述时间内完成验收，腾图公司应当向禾立佳公司支付每天合同总价款千分之六的赔偿金；2，如果腾图公司在收到禾立佳公司书面完工通知后10天内未能对工程进行验收或在未验收的情况下使用该地面，应视作施工已验收合格，在上述情况下，腾图公司应根据本合同第九条的规定进行付款；3、验收不合格的，禾立佳公司应无条件修理或重做，并承担费用。付款方式：混凝土绿色金刚砂做好腾图公司支付合同总价款的50%，半年内腾图公司支付合同总款之50%；***5%一年后支付，同时双方约定解决方式为仲裁。合同签订后，禾立佳公司依约进行施工，并已完工，该工程未验收腾图公司已使用，但未支付工程款，引起纠纷。另，禾立佳公司施工面积为5068平米，有腾图公司出具的不予付款证明。由于工程已完工，腾图公司不肯给付工程款，禾立佳公司催要无果诉至该院，请求腾图公司支付工程款633500元，承担本案诉讼费。
原审法院认为，禾立佳公司与腾图公司双方签订的《钢网绿色金刚砂混凝土防尘硬化地面施工合同》系双方真实意思表示，已实际履行，内容不违反法律规定，禾立佳公司施工面积5068平米，腾图公司出具不予付款证明，对完成工程平米并无异议，应视为有效合同。双方约定未验收使用该地面，应视作施工已验收合格。腾图公司已使用该施工地面，故双方应按合同约定履行各自的义务。禾立佳公司与腾图公司双方当事人虽约定争议解决的方式为仲裁，但腾图公司未在开庭前对该院受理该案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议。腾图公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第六十条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：腾图公司于判决生效之日起10日内，给付禾立佳公司工程款人民币633500元。案件受理费10135元，减半收取5067.5元，由腾图公司负担。
腾图公司不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、禾立佳公司完成的涉案工程存在质量问题。禾立佳公司依据合同施工过程中，腾图公司聘请的监理多次要求禾立佳公司返工，但禾立佳公司置之不理。腾图公司于2011年12月1日，通过内蒙古自治区锡林浩特市公证处，对涉案工程质量问题进行了公证。腾图公司认为，在工程质量不合格的情况下，不能全部支付禾立佳公司的工程款，并且腾图公司已经发函给禾立佳公司要求解除施工合同，并赔偿损失。另外，禾立佳公司不能以施工材料质量合格来证明施工工程质量合格。2、腾图公司与禾立佳公司之间的建设施工合同已经解除，一审法院并未查明涉案施工合同是否解除便下判，认定事实错误。3、腾图公司并未实际使用涉案工程。一审中，禾立佳公司出具腾图国际商贸城照片，证明商场大部分没有租出去，是腾图公司资金断裂的重要原因。但是，腾图公司认为，商场大部分没有租出去，客观的反映了涉案工程因为工程存在质量问题，并未实际投入使用的事实。二、禾立佳公司并无证据证明涉案工程质量合格及涉案工程已经实际使用，理应承担举证不力的责任。禾立佳公司只提供了证明施工工程量的证据，却未能提供证明涉案工程质量合格、腾图公司已经实际使用涉案工程的证据，应承担举证不力的后果，禾立佳公司支付工程款的诉求，不应得到支持。三、一审法院对本案适用简易程序审理并作出缺席判决，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条、第175条的规定，人民法院适用简易程序审理的一审民事案件必须同时满足事实清楚、权利义务关系明确、争议不大三个条件。本案，在腾图公司未到庭的情况下，仅凭禾立佳公司单方之言判定本案，无法满足上述三个条件。其次，适用简易程序审理案件，卷宗中应具备答辩状或口头答辩记录。本案，腾图公司未到庭也未书面答辩，一审卷宗中没有腾图公司的答辩状或者口头答辩记录。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可缺席判决。这一规定的基础是法院适用普通程序，并不包含简易程序。因此，本案，在腾图公司未到庭的情况下，适用简易程序进行审理并作出缺席判决，存在程序错误的瑕疵。四、一审判决适用法律错误。一审中，在腾图公司已经解除争议建设工程施工合同，禾立佳公司未能提供相应证据证明涉案工程已经投入使用，更没有相关证据证明涉案工程质量合格的情况下，草率下判，显然适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清、程序违法、法律适用错误，故请求二审法院将该案发回重审或查明事实后改判。
禾立佳公司答辩称：一、腾图公司经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，理应承担其放弃诉讼权利的法律后果；二、腾图公司所称的质量问题没有事实和法律依据。腾图公司称对涉案工程进行了公证，存在质量问题。此公证证据是腾图公司单方面取得，并且公证处不是工程质量鉴定机构，也不具备工程质量鉴定资质，不能作出工程质量是否合格的结论；三、腾图公司单方终止履行合同明显违法，应向禾立佳公司支付已完工的工程款。禾立佳公司按合同约定完成5068平米的施工面积，腾图公司迟迟不按合同支付工程款，构成违约。禾立佳公司施工的地下室已经由腾图公司出租给北京华联超市，其混凝土地面上已铺好瓷砖，地面平整，超市货架有序摆放，禾立佳公司施工的混凝土地面已交付使用，根据合同约定应视为施工已验收合格，腾图公司应支付已完工工程款633500元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回腾图公司上诉，维持原判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条的规定，基层人民法院适用简易程序审理案件，有起诉时被告下落不明、发回重审、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理等五种除外情形，本案不存在上述五种除外情形，故适用简易程序审理并无不当。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条的规定，简易程序中被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决，故本案适用简易程序审理并作出缺席判决，程序并无不当。
对于双方签订的《钢网绿色金刚砂混凝土防尘硬化地面施工合同》，腾图公司认为已通知禾立佳公司解除，禾立佳公司对解除合同也不持异议，本院予以确认。但合同解除并不妨碍禾立佳公司向腾图公司主张已完工的工程款。对于禾立佳公司已完工工程款，腾图公司于2011年9月2日为禾立佳公司出具证明，经测量禾立佳公司施工的腾图国际广场地下室地坪面积为5068平方米。合同平米单价125元，故一审认定工程款为633500元（5068平方米×每平方米125元），并无不当，本院予以支持。
腾图公司上诉认为禾立佳公司施工存在质量问题，不应支付其工程款。对此，本院认为，腾图公司已在禾立佳公司施工地面上铺设地砖并租赁给他人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故对腾图公司认为禾立佳公司施工存在质量问题不予支付工程款的上诉理由，不予支持。此外，腾图公司主张其对禾立佳公司施工不合格部分进行了返工并由此造成其一定损失，但未能提供证据予以证明，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，腾图公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10135元，由内蒙古滕图房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一四年五月五日
书记员***
法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；