湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）鄂民申23号
再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审被上诉人）：***，男，1967年7月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：张立贵，孝感市孝南区朋兴乡法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：余立成，湖北山川律师事务所律师。
被申请人（一审原告暨反诉被告、二审上诉人）：***，男，1970年1月13日出生，汉族，户籍地江西省抚州市临川区，现住湖北省孝感市。
原审被告：广东振鹏建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城佛平三路6号。
法定代表人：林钦才，该公司执行董事。
原审被告：湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司，住所地湖北省应城市八汤线松林岗。
法定代表人：邱茂瑞，该公司董事长。
再审申请人***因与被申请人***、原审被告广东振鹏建筑工程有限公司（以下简称广东振鹏建筑公司）、湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司（以下简称湖北振鹏娱乐公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09民终1188号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
***申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.***要求申请人承担200万元损失无任何证据进行证明；2.二审滥用证据高度盖然性原理和日常生活法则，属主观臆断。二审置双方签订的《脚手架合同》第五条的约定于不顾，用自由心证的方式推定是错误的。合同第五条赋予了***在甲方停工期内，单方拆除脚手架的权利，无需征得申请人的同意，即期满后或停工期，是否拆除脚手架由***决定，他人不得干涉，其主动权完全在***手中。二审推定申请人在工程停工后有继续使用脚手架的意愿，是凭空设想，完全站不住脚。申请人没有通知***拆除脚手架，是因为是否拆除的权利完全在***手中。此外，二审按6比4的比例要求申请人承担扩大损失的费用，违背合同法第一百一十九条的规定。3.***不愿拆除脚手架的原因。***在民事诉状中自认工程（主体）延期3个月，需要继续租赁脚手架。主体完工后，框架搭建起来，内外粉刷没有做，需要继续使用脚手架。此外，双方没有及时结算工程款及后期还有巨大期待利益。4.二审以全部脚手架为基数计算外墙脚手架价款错误。主体完工后，室内脚手架已全部拆除完毕，二审仍以合同约定的29000平方米的建筑面积为基数计算与事实不符；5、本案工程固定总价93万元，风险程度涵盖在工程施工中，且复工并不必然采用***提供的脚手架。申请人复工后，采用的是第三方提供的上下移动式脚手架来完成室外粉刷任务。（二）二审适用法律错误。***发现工程延期后人为扩大的损失，理应由自己承担。根据《合同法》第一百一十九条的规定，***应本着减轻损失的原则，而不是任意扩大损失，故该损失应由***承担。二审自由裁量按6比4的比例由申请人承担本应由***承担的损失，适用法律错误。请求依法再审。
本院经审查认为，根据***的再审申请，本案审查的焦点问题是：二审判令***承担脚手架未按时拆除40%的责任是否存在认定事实和法律适用错误的问题。
《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易目的履行通知、协助、保密等义务。另根据前述合同法第五十八条的规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。根据原审查明的事实，***挂靠广东振鹏建筑公司与湖北振鹏娱乐公司签订《建筑工程施工合同》，承建位于湖北省应城市国家矿山公园团山风景区的湖北团山温泉四季生态馆工程。2013年10月12日，***与***签订了一份钢管脚手架合同书，将该工程的A、B、C、D区栋四层楼钢管外墙脚手架以包工包料的方式分包给***施工。并约定如因***原因停工，在规定时间内脚手架未能拆除，***有权拆除脚手架，若***需要继续承租，按该项目工程建筑面积每日每平方米人民币壹角整计费给乙方，至脚手架全部拆除完工退场为止。2014年6月28日，***资金断裂，案涉项目停工，***以没有结算为由未按合同约定拆除脚手架。直至2016年8月案涉项目复工，同年11月1日，***向***出具证明一份，内容“温泉会馆钢管今天拆完”。从上述原审查明的事实看，在***因资金断裂，案涉项目停工之时，***和***均可以选择继续履行合同或终止合同的履行，但其时***并未与***予以结算，脚手架系***按合同约定搭设完工后经***验收合格予以移交***使用，***对于停工后何时复工及是否继续使用脚手架未向***予以明示。鉴于***安装脚手架的钢管等系租赁而来，其在案涉工程室外粉刷未完成的情况下，将在别处租赁的钢管闲置在案涉工地上不仅不能产生经济效益，还要倒贴钢管租赁费，选择亏本的合同履行明显不符合常理。故二审根据日常生活经验法则并结合证据高度盖然性原则，确认***在案涉工程停工后，有继续使用脚手架的意愿（双方并没有明确约定继续使用的具体期限），并无不当。本案并无有效证据证明双方在停工期间对脚手架如何处理进行过协商，对于停工期间脚手架未拆除也未实际使用的情况，双方既不积极协商，也不主张权利，均未采取有效措施，放任脚手架使用费损失的扩大。据此，二审认定***、***均存在过错，双方均应承担责任，并以双方的过错责任大小，酌定由***自行承担60%的责任，***承担40%的责任，并无不当。***主张***发现工程停工后人为扩大损失，理应由其全部承担，二审适用法律错误，与二审已查明双方对于脚手架未按时拆除均存在过错及前已述及的合同法具体规定相悖，本院不予支持。***主张室内脚手架已全部拆除，不应按照合同约定的工程建筑面积为基数计算脚手架价款损失的主张，因***在原审并未对室内钢管拆除面积提交有效证据予以佐证，故其该项再审申请事由亦不能成立。
综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回***的再审申请。
审判长 李为民
审判员 余 喆
审判员 张 婷
二〇二〇年四月十五日
法官助理杨星
书记员左亚男