浙江省嘉兴市中级人民法院
民事判决书
（2013）浙嘉商终字第248号
上诉人（原审被告）：嘉兴市东方不锈钢制品有限公司。
法定代表人：***。
委托代理人：***。
被上诉人（原审原告）：嘉兴味天下餐饮有限公司。
法定代表人：**。
委托代理人：**。
上诉人嘉兴市东方不锈钢制品有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人嘉兴味天下餐饮有限公司（以下简称味天下公司）定作合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀商初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日受理后，依法组成合议庭于2013年5月29日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人***，被上诉人委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：双方于2010年10月15日签订《定作合同》一份，约定味天下公司向东方公司定作一批厨房不锈钢设备，总价值为174040元，付款方式为合同成立，预先支付本合同总金额30%计57900元；货安装调试后付本合同总金额62%计119660元；剩余8%计15440元保修期壹年满后，7天内付清。违约责任，违约方承担本合同（包括因本合同另加定做设备）总额每日2‰的迟延违约金。东方公司必须在2010年12月12日之前把所有定制产品和设备送到味天下公司安装调试完毕，如超出2天以上将从总金额中扣除3%的金额作为赔偿，依次类推。保修一年终身维修。上述设备东方公司于2010年12月28日安装调试完毕。2011年4、5月份，因脱排油烟罩无法排烟，味天下公司通知东方公司，东方公司工作人员叶某带人过来维修，并把脱排油烟罩中的挡风板（定作合同中名称为数控全孔脱油滤网板）带回，至今未送回。后味天下于2013年2月5日发函给东方公司，通知其来维修厨房设备。
原审法院认为：双方之间的定作合同关系合法有效，应受法律保护，双方应按照约定合同履行自己的义务。本案中，合同中约定“一年保修，终身维修”，味天下公司在（2013）嘉秀商初字第69号案件诉讼期间，于2013年2月5日发函给东方公司，通知其来维修《定作合同》中的A01商用节能环保机电一体全自动双炒双温港式燃气炒灶。味天下公司系一家餐饮企业，炒灶损坏将严重影响其日常生产经营，且该设备系厂制品，东方公司称系国内首创，专利产品，其核心零配件只有东方公司才有，东方公司至今未派人上门维修，显已违约，应承担相应的民事责任。味天下公司诉请东方公司支付从2013年2月9日至2013年3月4日按总额每日2‰计算的迟延违约金，原审法院认为，味天下公司通知后，应给东方公司一周的合理时间进行安排，另东方公司违约后，味天下公司应当采取措施防止损失的扩大，东方公司经味天下公司通知未上门维修的情况下，味天下公司完全可以将该设备主动送到东方公司进行维修，但味天下公司一直等待，致使损失进一步扩大，味天下公司也存在部分过错，故原审法院认为从2013年2月14日起按总额每日1‰计算迟延违约金为宜。味天下公司诉请东方公司归还脱排油烟机中的挡风板（定作合同中名称为数控全孔脱油滤网板），由味天下公司提供的证据予以证实系被东方公司拉回至今未送回，予以支持。味天下公司要求东方公司支付味天下公司已找其他维修商所付的维修费5150元，因味天下公司出具的维修费单据均系手写收据，真实性、关联性无法确认，不予支持。
东方公司法定代表人***经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、嘉兴市东方不锈钢制品有限公司于判决生效之日起十日内按合同约定履行设备维修义务，并支付嘉兴味天下餐饮有限公司违约金3307元（以174040元为基数，按每日1‰计算，从2013年2月14日计算至2013年3月4日）；二、嘉兴市东方不锈钢制品有限公司于判决生效之日起十日内归还从嘉兴味天下餐饮有限公司处拉回的《定作合同》中所列脱排油烟机中的挡风板（定作合同中名称为数控全孔脱油滤网板），如无法返还原设备，则由嘉兴市东方不锈钢制品有限公司制作同样设备予以返还；三、驳回嘉兴味天下餐饮有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取318元，由嘉兴味天下餐饮有限公司负担164元，由嘉兴市东方不锈钢制品有限公司负担154元，于判决生效后七日内交纳。
宣判后，东方公司不服，向本院提起上诉称：一、东方公司没有收到一审开庭传票，一审程序不合法。二、东方公司不需要承担3307元违约金。首先，味天下公司一直未支付定作款余额20000元，违约在先，东方公司不得已停止维修。其次，味天下公司发函是在东方公司起诉后，并不是设备存在问题，即味天下公司发函内容是虚假的。最后，每天千分之一的违约金显然不合法。双方没有约定维修的违约金，以174040元为基数计算更加没有理由，味天下公司自称只有一台燃气灶火力不够。三、东方公司不需要归还挡风板。东方公司从没有拿过味天下公司的挡风板，一审怎么可以凭借一段未经证实的录音进行判决。综上，请求本院撤销原审判决，依法改判东方公司不支付违约金、不归还挡风板；一、二审诉讼费用由味天下公司负担。
味天下公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，东方公司申请证人叶某出庭作证。叶某作证称：本案双方间的合同是叶某代表东方公司签订的，味天下公司曾通知其派人过来维修，叶某向东方公司老板汇报后，派东方公司司机去拉回脱排油烟罩，至于是否实际拉回不清楚。后来，味天下公司确有打电话向其询问脱排油烟罩的下落，叶某称回去落实一下。
经质证，东方公司对证人的陈述没有异议。味天下公司认为叶某的陈述是客观的，没有异议。
本院经审查认为：双方对证人的陈述均无异议，予以认定。
本院经审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：本案的争议焦点在于东方公司是否存在怠于维修的违约行为。根据二审中东方公司申请的证人叶某的陈述，虽然叶某未肯定确已将脱排油烟罩拉回，但叶某称向老板汇报过，也确已派人去拉，根据一般生活常理及事后味天下公司向叶某电话主张，应当认定东方公司将味天下公司的脱排油烟罩拉回维修后至今未还，构成违约。根据双方签订的《定作合同》，明确载明东方公司负有终身维修的义务，同时约定了违约责任。因此，原审判决东方公司承担维修义务及支付违约金，并无不当。东方公司拉走的脱排油烟罩亦应及时归还。东方公司上诉称原审程序不合法，经审查，原审开庭传票，已由东方公司门卫签收，东方公司称未接到开庭通知，没有事实依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，东方公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费636元，由上诉人嘉兴市东方不锈钢制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宁建龙
代理审判员*超
代理审判员*先才
二〇一三年六月十三日
书记员金孝佩