广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤0305民初4919号
原告：***，男，汉族，1972年7月15日出生，身份证住址：贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：王剑，广东盟凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉玲，广东盟凯律师事务所实习律师。
被告：**，男，汉族，1974年4月1日出生，身份证住址：贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：马云秀，广东得盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盘雪莲，广东得盟律师事务所律师。
被告：深圳市船兴机电设备有限公司，住所：深圳市南山区东滨路世纪广场927。
法定代表人：金后秀。
委托诉讼代理人：苏坚，广东蛇口律师事务所律师。
原告***诉被告**、被告深圳市船兴机电设备有限公司（以下简称船兴公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年2月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告**向原告赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后期治疗费等暂计10万元；2、本案的诉讼费用由被告**承担；3、被告船兴公司对被告**的上述债务承担连带赔偿责任。诉讼过程中，原告撤回了其第1项诉讼请求中的残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金项目，并将各项金额明确为误工费151188元、护理费18198元、住院伙食补助费4100元、交通费244元、营养费25800元、后续治疗费15000元，扣除原告已收到船兴公司支付的生活费33500元、护理费10500元后金额为170530元。事实与理由：原告自2018年6月起跟随被告**各处做项目。2018年12月4日，被告船兴公司承包了深圳市南山区欢乐谷园区内雪山飞龙项目后，将其违法分包给无施工资质的被告**。被告**带着原告等多名工人开始施工。2018年12月12日，原告在施工过程中受伤，经司法鉴定为九级伤残。截至起诉之日，两被告仅向原告支付款项44000元，其余部分尚未赔偿，原告为维护自身权益诉至本院。
被告**辩称，1、被告船兴公司系适格的劳动用工主体，其与被告**和原告之间成立“以完成一定的工作为期限”的劳动合同关系。实际情况是，原告与被告**系老乡，在深圳做临时工，各自挣自己的工钱。被告船兴公司的经理认识被告**，并告知其涉案项目需要上螺丝，让被告**叫些人来干活，并按每人每天230元的标准支付工钱。被告**又将用工需求告诉了原告，原告按每人每天工钱210元的标准另外找来了几个工人。原告、被告**及其他几名工人在接受了被告船兴公司的简单培训后一起为被告船兴公司干活。因为需要高空作业上螺丝，被告船兴公司为工人购买了团体意外险。原告与被告**除领取自己的工钱外，还能分别赚取其他工人每人每天10元的差额。2、涉案项目属于高空特种作业，作业人应经过特殊培训，取得高空特种作业许可证才可以上岗工作。被告船兴公司明知原告及被告**等工人并不具备特种作业许可证而准许其无证上岗，被告船兴公司作为用人单位应对事故的发生负全部责任。3、被告船兴公司在本案事故发生后，仍继续安排无证民工进行高空作业，并不再把工人的工资转给被告**进行结算，而是按照210元/人/天的标准直接发放给其他工人，被告**的工钱至今尚未结算完毕。4、被告**在涉案劳动工伤事故纠纷中不存在承包和转包事实，不应承担任何赔偿责任。5、工伤事故的赔偿须经劳动仲裁前置程序，且不应适用人身损害赔偿标准。
被告船兴公司辩称，1、被告船兴公司将涉案工程的部分劳务分包给被告**，原告系被告**找来的雇工。原告与被告**存在个人劳务关系，与被告船兴公司没有直接的法律关系。2、按照人身损害伤残评定标准，原告的损伤未达伤残等级。3、被告船兴公司为原告垫付了全部医疗费（其中第一次住院费用39892.26元、第二次住院费用36315.64元、三次复查费用839.04元）、护理费10500元、生活费33500元，合计121046.94元。4、针对原告主张的赔偿项目及金额，被告船兴公司认为：原告系临时性劳务工，不具有固定收入，其主张的误工费不合理；原告未提供护理人员的信息，其主张的护理费缺乏依据；住院伙食补助费应按40元/天的标准计算；营养费请法院依法酌定；原告首次提交的起诉状中并未包含后续治疗费的项目，法院对此不应予以处理。此外，被告船兴公司已为原告承担了绝大部分交通费，原告另主张交通费244元，被告船兴公司没有异议。原告在工作中擅自作业导致自身损害，第二次住院亦是原告未遵医嘱所致，被告船兴公司愿意在合法合理的基础上承担责任。
各方当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对已查明的事实，认定如下：1、2018年12月3日，被告**（乙方）与被告船兴公司（甲方）就欢乐谷雪山飞龙钢构件年审固紧连接螺栓工程并搭脚手架及检修设备劳务等项目签订《工程施工合同》。合同约定，甲方提供搭建脚手架必须的钢管及紧固件，乙方负责货物的装卸及管理工作；派六名普工为雪山飞龙项目年检工作协助15个工作日，每日8小时计；承包方式为按双方约定的施工量清单内所含范围施工，包工包料、包质量安全、包验收、包移交、包资料归档；总包干价为52000元，及其它内容。同日，两被告另签订一份《施工安全协议书》。被告船兴公司提交的《员工上岗安全培训记录表》显示，其为包括原告在内的10名工人安排了学时为1小时的“高空作业安全知识与注意事项”的培训，被告**亦表示被告船兴公司仅为工人安排了简单的岗前培训。2、2018年12月12日，原告在涉案项目施工过程中摔伤，被送往深圳华侨城医院就诊后于当日转至深圳市第六人民医院入院治疗。出院小结记载，左股骨上段粉碎性骨折，住院18天，接受了左股骨上段粉碎性骨折切开复位内固定术。出院医嘱建议继续卧床休息两个月，轮椅、拐杖保护下活动；出院后八个月内患肢避免负重，期间门诊复诊医生指导下负重；定期骨科门诊复查了解骨折愈合情况，指导负重；加强营养；住院期间和禁止患肢负重期间（约6周）留陪人一名；骨折愈合后取出内固定装置，费用约一万五千元，具体按实际发生为准。被告船兴公司为原告垫付医疗费40158.46元。原告于2019年1月31日和2月28日门诊复查，发生费用309元由被告船兴公司支付。2019年3月25日，原告因左大腿肿痛1天再次入院，经诊断为左股骨多发骨折内固定术后改变，骨折断端错位、成角，内固定断裂。此次住院23天，出院医嘱：加强营养；出院后继续休息1个月，约1年后可根据具体情况决定是否取出内固定装置；住院期间留陪1人。被告船兴公司为原告支付二次住院医疗费36315.64元及2019年5月19日、2019年6月20日的复诊费用。3、2019年7月12日，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，原告被评定为九级伤残。被告船兴公司依据为原告投保的团体意外伤害保险而获得中国人寿保险股份有限公司的理赔款64044.88元。2019年7月24日，依据《人身保险伤残评定标准》，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所评定原告的损失未达伤残等级。4、2018年12月22日，被告**向原告转账5270元。原告主张该笔款项系其2018年12月4日至12月12日期间的劳务费，并据此核算自己的平均工资为586元/天。被告**称，该笔款项不仅包含原告受伤前的工资（220元/天），还包含原告从其帮忙找来的六名工人在整个施工期间的提成（10元/人/天）。同时，为证明原告与被告船兴公司之间存在劳动关系，被告**提交了涉案项目的工资表和出勤表及费用清单。被告**解释称，该项目共有十名工人，出勤天数达17天，在总费用为五万余元的情况下，原告的工资不可能高达五百余元；上述出勤表系被告**应被告船兴公司管理上的要求而制作的。原告与被告船兴公司均以上述证据系被告**单方制作而无原告和被告船兴公司的签章为由，对其不予认可。被告船兴公司提交的《雪山飞龙（项目）付**费用》显示，其中包含支付给被告**的款项，支付给登高外协人员工资、拧螺丝人员工资、出劳务人员工资等合计付款43742元，被告**在收款人处签名。被告船兴公司解释称，为避免被告**未及时支付工人劳务费引起工人闹事，原告受伤后，其他工人的劳务费均是由被告船兴公司在被告**在场的情况下，从被告船兴公司应付被告**的承包费中直接向工人发放的；被告**承包该项目的部分利得尚未结清。原告以两被告之间存在利害关系为由，对上述费用表中签名的真实性不予认可。被告**对其签名予以确认，但认为其属于领班性质，与被告船兴公司亦为劳动关系而非承包关系。被告船兴公司另提交了一份《雪山飞龙工资表》显示，高空作业人员曾伟和胡军的工资为500元/天。两被告确认，原告确系在违规高空作业的过程中受伤。5、原告另提交了一份由两被告签字的《人民调解协议书》（2019年11月19日），其中第一项记载“甲方（被告船兴公司）愿意向乙方（原告）给付调解款128000元，其中甲方已先行支付的乙方第二次手术医疗救治费用36100元，乙方同意由其承担10000元……”；第五项记载“丙方（被告**）作为乙方在该项目的包工头，负责督促甲方付清前述款项，丙方本人不承担保证责任”，被告**和被告船兴公司的法定代表人分别在丙方和甲方处签字。原告称，其并未同意调解协议中记载的赔偿方案，提交该协议只是为了证明两被告在本案法律关系中的地位。被告**称，原告以欺骗手段取得该调解协议，因协议中不需要被告**承担责任，故对协议的其它内容未仔细审查；原告自认系因工受伤，应按工伤处理，无权按人身损害赔偿标准主张权利。被告船兴公司称，原告第二次住院接受手术并不是因为在提供劳务过程中受伤，而是其自身休养不当或医疗机构的原因所致，原告在调解协议中表示愿意承担二次手术的部分治疗费用。6、两被告对原告提交的交通费票据的真实性予以认可，但被告**认为该费用不应由其承担。原告受伤后共收到被告船兴公司预支的生活费33500元，被告船兴公司另为原告负担护理费10500元。
本院认为，本案的首要问题是确定原告与两被告之间的法律关系，从而认定原告系受哪一方雇佣、原告与被告船兴公司之间是否存在劳动关系，从而进一步明确赔偿主体。对此，本院分析如下：首先，从两被告签订的《工程施工合同》和《施工安全协议书》的内容看，两被告之间存在项目承包关系；其次，《人民调解协议书》虽因未经三方签字而尚未生效，但两被告已在落款处签字，表明其对协议内容的认可。其中第五项的条款内容印证了原告与被告船兴公司关于“被告**系项目包工头”的主张；再次，从款项的支付情况看，原告在该项目中的劳务报酬及从其他六名工人处获得的提成系由被告**向原告支付；涉案项目中其他工人的劳务报酬虽由被告船兴公司直接向工人支付，但相关款项已由被告**作为收款人签字确认。综上，本院认为，被告**关于其与原告均与被告船兴公司存在劳动关系、本案须经劳动争议前置程序的抗辩，缺乏证据证实，亦与本院查明的事实不符，本院不予采信。基于上述查明的事实可知，原告系受被告**的雇请并帮被告**介绍了其他多名工人前往涉案项目提供劳务，相应的劳动成果系被告**承包涉案项目的组成部分。由此，原告与被告**之间成立个人劳务关系。被告船兴公司将包含高空作业内容的涉案施工项目分包给没有施工资质的被告**。如被告**所述，其明知涉案项目属于高空特种作业，作业人应经过特殊培训，取得高空特种作业许可证才可以上岗工作，但其在仅由被告船兴公司进行简单的安全作业培训后，允许包含原告在内的工人上岗作业，且无证据表明其为工人提供了必要的安全防护措施。可见，被告**作为雇主应对原告在提供劳务过程中受到的损害存在过错。被告船兴公司作为发包方，明知被告**不具备相应的资质和安全生产条件，而将项目违法分包给被告**进行施工，其应对原告在此次安全生产事故中遭受的人身损害与被告**承担连带赔偿责任。本案中，被告船兴公司主张原告对其二次手术中受到的损害自身存在一定过错外，两被告均未提出原告对其自身受到的损害存在其它任何过错。本院认为，在原告的二次手术医疗费已由被告船兴公司垫付并基本通过所投保的意外险获得赔付的情况下，被告船兴公司的上述抗辩与其前述做法不符，亦属主观推断，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，两被告应对原告在此次安全事故中受到的全部损害承担赔偿责任。
本院对原告的各损失项目及金额核定如下：
1、误工费。原告主张其误工期计至第一次出院后八个月，共258天，两被告对此并无异议，本院予以照准。但两被告对原告主张的误工费计算标准不予认可，本院认为，不论原告在涉案项目中约定的日工资数额多少，因其既未能举证证实其具有固定收入，亦未能举证证实其受伤前一年的平均收入情况，故本院参照广东省国有建筑安装业在岗职工年收入标准，核算原告的误工损失为51455元（72795元÷365天×258天）。
2、护理费。原告两次住院共41天（18天+23天），结合第一次出院医嘱的陪护（约6周）建议，原告主张按照上一年度服务业平均工资核算其护理费并无不当。经核算，扣除被告船兴公司已支付的护理费10500元，原告尚应获得护理费赔偿金额为7449元【78931元÷365天×（41天+6周×7天/周）-10500元】。
3、交通费。两被告对原告提交的交通费票据均无异议，本院予以确认，即原告应得的交通费为244元。
4、住院伙食补助费。原告两次住院41天，其主张住院伙食补助费4100元，数额合理，本院予以支持。
5、营养费。原告在事故中身体受伤，医嘱中包含“加强营养”的意见，原告主张营养费25800元，数额过高。参照原告的受伤程度和住院天数，本院酌定原告的营养费为500元。
6、后续治疗费。原告依据第一次出院医嘱主张后续治疗费15000元，被告船兴公司对此不予认可。基于第二次出院医嘱中包含“约一年后可根据具体情况决定是否取出内固定装置”的意见，本院认为，是否取出内固定存在一定的不确定性，且该医嘱并未对此项费用数额作出预估。此外，截至庭审之日，距离原告此次出院已超过一年时间，在没有证据证实原告是否已取出内固定或是否确有取出内固定的必要的情况下。本院认为，对该项诉求暂不予处理为宜，原告可待费用实际发生后另行主张权利。
综上，原告的各项赔偿项目及数额为：误工费51455元、护理费7449元、交通费244元、住院伙食补助费4100元、营养费500元，共计63748元。扣除原告已收到被告船兴公司预付的生活费33500元，原告尚存在未获赔损失为30248元（63748元-33500元），由被告船兴公司与被告**向原告承担连带赔偿责任。原告的诉讼请求中超出上述金额的部分，本院不予支持。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告**应于本判决生效之日起十日内向原告***赔偿损失30248元；
二、被告深圳市船兴机电设备有限公司对被告**的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3710元，由原告负担3050元，由两被告负担660元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 王 健
人民陪审员 林妙容
人民陪审员 石少玲
二〇二〇年六月二十四日
书 记 员 王 岩
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。