湖南省怀化市中级人民法院
民事案件民事判决书
（2017）湘12民终1615号
上诉人桃源县水电工程建设有限责任公司（以下简称桃源水电工程建设公司）与被上诉人沅陵县金阳电力开发有限责任公司（以下简称金阳电力开发公司）合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
桃源水电工程公司上诉请求：原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项和第三项，依法改判：被告另支付尚未结算的工程款95712元，支付逾期付款违约金270790元，支付违约解除合同的违约金1187906元。
事实与理由：一、被上诉人履行合同中的违约行为构成根本违约，被上诉人通知解除合同有法可依。1、被上诉人资金不到位，有根本违约的情形。2、上诉人依约通知解除合同有法可依。二、被上诉人依法应承担违约责任。包括：被上诉人返还上诉人保证金300000元，被上诉人另支付尚未结算的工程款95712元，支付逾期付款违约金270790元，支付违约解除合同的违约金1187906元。
金阳电力开发公司未作书面答辩，口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。本案涉案1、2、3期工程双方已结算，4期没有结算是因为到现在为止对方没有提供发票，4期工程当中牵涉的9万余元工程款金阳电力开发公司不承认，这是合同以外增加的工程，这9万元是否由金阳电力开发公司支付应由司法鉴定来确认。上诉人在履行合同中，上诉人施工相关技术人员未到场，造成合同无法履行，且工程还有转包的嫌疑，施工过程存在隐患，金阳电力开发公司认为工程停工是上诉人违约造成的。上诉人诉讼请求除了提供30万保证金票据外，并没有证据证明金阳电力开发公司有违约的情况，金阳电力开发公司认为没有违约不应支付违约金。
桃源水电工程公司向一审法院起诉请求：1、要求解除《沅陵县金阳（公母洞）水电站工程施工承包合同》；2、要求被告支付尚未结算的工程款95712元；3、由被告返还原告保证金300000元，并支付利息344700元，共计644700元；4、由被告赔偿原告的损失共计1946837元；5、由被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告桃源水电建设公司将第四项诉讼请求赔偿金额增加为2287686元：①、被告因违约应支付工程造价10%的违约金1187906元；②、1-4期申请工程款总金额是2611947元，原告支付了2575500元，尚欠工程款36447元，加上被告逾期付款应按月利率3%计算违约金，共计315262元，具体金额以法院核算为准；③、被告应赔偿原告临时工程设施费、进退场费、增加的炸药费、保险费、购置施工设备等费用784518元。
一审法院认定事实：原告桃源水电建设公司系经营水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础施工的有限责任公司。被告金阳电力开发公司系经营水电、旅游开发，政策允许的商业贸易有限责任公司。被告金阳电力开发公司对沅陵县金阳（公母洞）水电站工程进行招投标。2010年11月10日，原告通过居间人傅光正向被告递交了施工投标文件。2010年11月20日，被告金阳电力开发公司以中标通知书的形式告知原告桃源水电建设公司为沅陵县金阳（公母洞）水电站工程施工中标人，中标价为10987921元。2010年11月23日，原、被告通过傅光正签订了《湖南省沅陵县金阳（公母洞）水电站工程施工承包合同书》，合同约定：被告为工程发包人，原告为工程承包人；工程概算审批总投资24981000元，资金来源为被告；开工日期为2010年12月18日，竣工日期为2012年5月11日，合同工期510天；发包人应提供施工设计图纸；发包人负责办理本公司工程现场管理人员的意外伤害保险；承包人向发包人提交履约担保金300000元，工程竣工验收合格后15日内返还承包人；承包人应在接到开工通知后7日内，按合同及时调派人员和调配施工设备、材料进入工地，按施工总进度要求完成施工准备工作，施工所需的设备费用及人员工资由承包人承担。若承包人未按合同要求按时调遣人员、设备、材料，或擅自变更合同中承诺的建造师或总工程师，应承担相应违约责任；承包人向工地调派的主要人员建造师朱元堂、总工程师王嵩等；承包人负责办理的保险有施工人员、管理人员意外伤害险，第三者伤害责任险；本合同采用国有法定的计量单位，工程计算按水利部[2002]116号文发布的《水利水电建筑工程概算定额》规定执行，本合同涉及到的隧洞开挖尺寸以直径为依据超挖不得超过10CM，超挖部分石方和衬砌方不计工程时但每100米错车道和隧洞工程一并计量……；工程进度付款为承包人施工进度每月25日呈报监理；承包人按监理人规定的格式提交月进度付款申请单，监理人在收到月进度付款申请2日内完成核查，并向发包人出具月进度付款证书，经发包人审批后支付给承包人，支付时间不应超过监理人将付款申请送达发包方后5天，若不按期支付，则应从逾期第一天起按规定的逾期付款违约金加付给承包人；发包人或承包人若未按期付款，均应支付逾期违约金。逾期付款违约金计算标准为：按月利率百分之三计算；在合同履行过程中承包人将合同或合同的任何部分或任何权利转让给其他人，或私自将工程的一部分分包出去的属于违约；承包人发生违约时，监理人应及时向承包人发出书面警告或停工整改通知，限期整改，监理人发出停工整改通知28天后，承包人仍无视监理人的指示，不提交整改报告，不采取整改措施，发包人有权解除与承包人合同，解除合同时，承包人应按本工程造价的10%向发包人支付违约金；发包人有下列行为之一属发包人违约：未按合同规定的时限向承包人提供应由发包人负责的施工图纸，未能按合同规定的时间支付各项预付或合同价款，或无正当理由阻挠、拒绝批准任何支付凭证，导致付款延误；造成的工期延误发包人应承担1000元每天违约金；发包人违约并在收到承包人联系单后28天内仍未采取措施改正，承包人有权暂停施工，发包人应承担违约增加的费用和工期延误责任。暂停施工后，发包人仍不采取有效措施纠正其违约行为，承包人有权解除合同。解除合同时，发包人应向承包人支付已完工程的结算价款，同时按工程造价的10%向承包人支付违约金；双方有权根据本合同及其它有关规定向对方提出索赔，但应在索赔事件发生后28天内将索赔意向书提交监理人，并抄送违约方。合同签订后，2010年12月17日，原告向被告交纳了履约担保金300000元。2010年12月27日，被告向原告付工程预付款400000元，2011年1月29日预付炸药款150000元，共计预付工程款550000元。
在具体的施工过程中，原、被告双方关于施工的具体事宜，均是通过居间人傅光正从中联系负责，由傅光正代被告向原告出具施工图纸，被告亦通过傅光正向原告支付工程款，原告则与傅光正进行工程结算。原告共施工四期，原、被告双方进行了现场确认并验收，1－4期工程分别用计量的方式按照工程进度分期结算工程款。2011年3月25日，原告向被告提交了第一期工程支付审批表，申请支付工程款为550000元，应扣工程预付款20000元，预扣工程保留金27500元，被告于2011年4月1日审定同意实际支付工程款502500元，被告于2011年4月14日付200000元、2011年5月8日付200000元、2011年6月4日付250000元、201年6月20日付30000元、2011年8月12日付200000元，共计880000元，该期被告多付工程款377500元。2011年8月5日，原告向被告提交了第二期工程支付审批表，申请支付工程款为1320000元，应扣工程预付款66000元，预扣工程保留金66000元，被告于2011年8月12日审定同意实际支付工程款1188000元，并于2011年8月26日付500000元。至此，被告1－2期尚有工程款310500元未付清。2011年8月28日，原告向被告提交了第三期工程支付审批表，申请支付工程款为100000元，应扣工程预付款5000元，预扣工程保留金5000元，被告于2011年8月31日审定同意实际支付90000元，并于2011年9月9日付310500元、2011年10月19日付95000元、2011年12月17日付30000元、2012年6月26日付220000元，共计655500元。截止到第三期，被告向原告多付工程款255000元。2011年11月10日，原告向被告提交了第四期工程支付审批表，申请支付工程款为170000元、支付隧洞炸药款236288元、因炸药供应不及时停工补偿费235659元，共计641947元，应扣工程预付款8500元，预扣工程保留金8500元，被告于2012年7月6日审查实际应支付工程款624947元，并于2012年12月29日付100000元、2013年2月6日付200000元、2014年1月29日付100000元，共计400000元。
综上，经原、被告结算并当庭确认：原告1-4期共向被告申请工程款总金额为2611947元，按合同约定被告扣工程预付款99500元、质保金107000元后，原告实际申请工程款金额为2405447元，被告共向原告支付工程款2435500元。另查明，2011年4月22日、5月20日，被告两次向原告支付炸药款70000元，共计140000元，该两笔炸药款原、被告双方均已结算，并同意转结为被告已付的工程款，故被告向原告支付的工程款总额为2575500元。2011年7月1日，被告向原告支付的炸药款45000元至今尚未结算。
2012年5月20日，原告以被告工程款支付不及时系违约停工，并将施工设备留置在施工现场。原告停工离场时并未直接通知被告，而是告知了傅光正。被告在得知原告停工后，未直接与原告进行协商，亦是通过傅光正从中联系。由于协商无果，2014年5月21日、2014年6月8日，原告两次向被告邮寄了协商函要求被告承担违约责任。现尚有部分已施工的工程未进行验收、评估，原、被告双方均未再继续履行合同。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案原、被告签订的《沅陵县金阳（公母洞）水电站工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对原、被告双方均具有约束力。本案原、被告双方均以自己的实际行为不再履行合同，且双方当庭均表示不愿再继续履行合同，原、被告签订的《沅陵县金阳（公母洞）水电站工程施工承包合同》及《补充合同书》应当予以解除。本案的争议焦点为：1、被告是否应向原告支付工程款95712元；2、本案的违约责任应当如何确定。
本院认为：本案上诉争议的焦点是：1、被上诉人金阳电力开发公司是否应向上诉人桃源水电工程公司支付未经结算的工程款95712元；2、被上诉人金阳电力开发公司应否承担违约责任。
关于金阳电力开发公司是否应向桃源水电工程公司支付工程款95712元的问题。桃源水电工程公司主张的工程款95712元，经查，系未经双方验收结算的部分工程款，由于金阳电力开发公司不予认可，桃源水电工程公司也未能就该主张提交相关证据，应承担举证不能的不利后果，桃源水电工程公司可待与金阳电力开发公司办理验收结算后依法另行主张权利。一审对桃源水电工程公司的该项请求不予支持并无不当。
关于本案的违约责任应当如何确定的问题。一、金阳电力开发公司是否应当承担逾期付款违约金270790元的问题。桃源水电工程公司1-4期向金阳电力开发公司申请工程款总金额为2611947元，金阳电力开发公司按合同约定扣回工程预付款99500元和质保金107000元，桃源水电工程公司实际申请工程款金额为2405447元，金阳电力开发公司共向桃源水电工程公司支付工程款2435500元，加上金阳电力开发公司向桃源水电工程公司支付的炸药款140000元，金阳电力开发公司向桃源水电工程公司支付的工程款总额为2575500元，上述金额系经双方结算并当庭认可，故金阳电力开发公司1-4期没有未付清的工程款，但金阳电力开发公司存在逾期支付部分工程款的事实，已构成违约，应按合同约定承担逾期付款的违约责任。在一、二审诉讼过程中，双方均认可1-2期无违约，1-2期不予计算逾期付款的违约金。2011年8月28日，桃源水电工程公司向金阳电力开发公司提交第三期工程支付审批表申请支付工程款100000元，金阳电力开发公司于2011年8月31日审定同意实际支付90000元，金阳电力开发公司于2011年10月19日付清，该90000元逾期49天，依据双方合同约定逾期付款违约金按月利率百分之三计算，逾期付款违约金为4410元（90000×3%÷30天×49天＝4410元）；2011年11月10日，桃源水电工程公司向金阳电力开发公司提交了第四期工程支付审批表申请支付工程款641947元，金阳电力开发公司2012年7月6日审查实际应支付工程款624947元，金阳电力开发公司于2012年12月29日付100000元，2013年2月6日付200000元，2014年1月29日付100000元，共计400000元。经查，由于金阳电力开发公司在第三期存在向桃源水电工程公司多支付工程款255000元，截止到2014年1月29日最后一次付款，金阳电力开发公司1-4期工程款已付清，故第4期认定逾期付工程款金额为400000元。该期逾期付款违约金为：2012年7月6日至2012年12月29日逾期付款400000元，共176天，400000元×3%÷30天×176天＝70400元；2012年12月29日至2013年2月6日逾期付款300000元共39天，300000元×3%÷30天×39天＝11700元；2013年2月6日至2014年1月29日逾期付款100000元共357天，100000元×3%÷30天×357天＝35700元。3-4期逾期付款违约金总额为：4410+70400元+11700元+35700元＝122210元。一审对桃源水电工程公司要求金阳电力开发公司支付逾期付款违约金的诉讼请求部分予以支持正确。二、金阳电力开发公司是否应按工程造价10%支付因解除合同违约金1187906元的问题。依据双方合同约定，本案金阳电力开发公司作为发包方，存在迟延支付工程款的违约情形，对该违约情形应承担的违约责任，双方已作相应约定。尽管金阳电力开发公司存在部分迟延支付工程款的违约情形，但该违约行为尚不构成根本违约，且金阳电力开发公司已向桃源水电工程公司支付了已验收结算工程的工程款。上诉人在履行合同的过程中，曾两次向被上诉人邮寄《协商函》，经查，该《协商函》是以协商为主要内容的函，并非解合同的通知，该《协商函》并未发生解合同的效力。另根据双方约定：双方有权根据本合同及其它有关规定向对方提出索赔，但应在索赔事件发生后28天内将索赔意向书提交监理人，并抄送违约方。因此，0桃源水电工程公司以金阳电力开发公司迟延支付部分工程款为由主张单方解除合同并主张解除合同违约金1187906元不符合双方合同之约定，故桃源水电工程公司的该主张本院不予支持。鉴于双方当事人在诉讼中均表示同意解除合同，一审根据双方之合意，判决解除双方签订的《沅陵县金阳（公母洞）水电站工程施工承包合书》及《补充合同书》并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
关于被告是否应向原告支付工程款95712元的问题。原告主张的工程款95712元，经查，系未经原、被告双方验收结算部分的工程款项，被告不予认可，原告未能就该主张提交相关证据，应承担举证不能的不利后果，故对原告的该项主张不予支持。原告可待与被告办理验收结算后另诉解决。
关于本案的违约责任应当如何确定的问题。一是关于被告是否应当返还原告的保证金300000元及支付利息344700元，共计644700元的问题。依照原、被告合同约定，保证金在工程竣工验收合格后15日内返还原告，现合同未履行完毕，原、被告合意解除合同，被告应当向原告返还保证金300000元，但原告主张的保证金利息因当事人双方无相关约定，故法院不予支持。二是被告是否应当赔偿原告各项损失共计2287686元的问题。①、被告是否应按工程造价10%支付违约金1187906元的问题。法院认为，依据原、被告合同约定，本案被告作为发包方，存在迟延支付工程款的违约情形，但该违约情形不构成根本违约，被告已采取有效措施向原告付清了已验收结算工程的工程款项，该违约情形不是导致合同无法继续履行的主要原因。原告以被告迟延支付工程款项为由主张单方解除合同并向被告主张违约金不符合合同约定，与本案事实不符，故原告的该主张不予支持。②、被告是否应当承担未付清工程款及逾期违约金共315262元的问题。法院认为，原告1-4期向被告申请工程款总金额为2611947元，被告按合同约定扣回工程预付款99500元和质保金107000元，原告实际申请工程款金额为2405447元，被告共向原告支付工程款2435500元，加上被告向原告支付的炸药款140000元，被告向原告支付的工程款总额为2575500元，上述金额系原、被告双方结算并当庭认可，故被告1-4期工程款总额没有未付清的部分，原告主张应按申请工程款的总金额2611947元，减去被告已付的2575500元，得出被告尚欠工程款36447元的诉讼请求与合同约定相悖，不予支持；但被告逾期支付工程款是事实，已构成违约，应按合同约定承担违约责任，由被告向原告支付逾期付款违约金。经查，被告在支付第一期工程款时多向原告支付了377500元，到第二期工程款结算时，被告1－2期共有310500元工程款未付清，但在庭审调查过程中，原、被告均称1-2期无违约，原告亦未主张1-2期被告逾期付款的违约责任，根据不告不理原则，法院不予计算。2011年8月28日，原告向被告提交第三期工程支付审批表申请支付工程款100000元，被告于2011年8月31日审定同意实际支付90000元，被告于2011年10月19日付清，该90000元逾期49天，依据原、被告合同约定逾期付款违约金按月利率百分之三计算，逾期付款违约金为4410元（90000×3%÷30天×49天＝4410元）；2011年11月10日，原告向被告提交了第四期工程支付审批表申请支付工程款641947元，被告2012年7月6日审查实际应支付工程款624947元，被告于2012年12月29日付100000元、2013年2月6日付200000元、2014年1月29日付100000元，共计400000元。经审核，由于被告在第三期存在向原告多支付工程款255000元，截止到2014年1月29日最后一次付款，被告1-4期工程款已付清，故第4期认定逾期付工程款金额为400000元。该期逾期付款违约金计算如下：2012年7月6日至2012年12月29日逾期付款400000元，共176天，400000元×3%÷30天×176天＝70400元；2012年12月29日至2013年2月6日逾期付款300000元共39天，300000元×3%÷30天×39天＝11700元；2013年2月6日至2014年1月29日逾期付款100000元共357天，100000元×3%÷30天×357天＝35700元。3-4期逾期付款违约金总额为：4410+70400元+11700元+35700元＝122210元。综上，原告要求被告支付逾期违约金的诉讼请求予以支持，金额确定为122210元。③、被告是否应当承担临时工程设施费、进退场费、增加的炸药费、保险费、购置施工设备等费用784518元的问题，法院认为，关于临时工程设施费、进退场费、增加的炸药费、购置施工设备费用，原告均未向法庭提交有效的证据证实上述损失的存在和应由被告赔偿的依据，应承担举证不能的后果，不予支持；关于保险费用，原、被告合同明确约定应由原告购买施工人员的保险，原告要求被告赔偿保险费用理由不充分，故对该项请求不予采纳。
综上，被告应向原告支付逾期违约金122210元，并返还原告保证金300000元，共计422210元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款，第九十三条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一、三款，第一百二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告桃源水电工程公司与被告金阳电力开发公司签订的《沅陵县金阳（公母洞）水电站工程施工承包合书》及《补充合同书》；二、被告金阳电力开发公司于本判决生效之日起三十日内返还原告桃源水电工程公司保证金人民币300000元、支付逾期付款违约金122210元，共计422210元；三、驳回原告桃源水电工程公司其他诉讼请求。案件受理费31025元，由原告桃源水电工程公司负担26682元，由被告沅陵县金阳电力开发有限公司负担4343元。
二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。双方当事人在二审中均未提交新证据。在二审中上诉人提交了如下逾期证据：一、2011年8月关于沅陵县金阳水电站工程中急需解决的几个问题的报告。二、傅光正与胡泽兵2014年6月13日的通话录音光碟。三、对傅光正调查笔录。该三份证据在一审重审的两次审理过程中均未依法提交，也无逾期提交该证据的正当理由，且被上诉人不予认可，本院不予采信。
以上事实，有一审所列证据以及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17689.78元，由上诉人桃源县水电工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨代绪
审 判 员 李东恒
审 判 员 刘士平
法官助理 付文亭
书 记 员 戴蚁玲