江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）苏06民终3439号
上诉人(原审原告）:华盛智能科技(江苏)有限公司，住所地南通市海门经济技术开发区广州路999号1723。
法定代表人：***，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：**(苏州)机械有限公司，住所地太仓市沙溪镇工业开发区。
法定代表人：提莫·希尔顿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。
上诉人华盛智能科技(江苏)有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人**(苏州)机械有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2021）苏0684民初7862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判**公司支付违约金202000元。2.一、二审诉讼费用由**公司负担。事实和理由：1.一审法院认定**公司违约，根据案涉合同约定，**公司应当承担20%的违约责任，一审法院擅自酌情调整违约金为30000元，与合同相悖。2.一审法院认为我司有权要求**公司赔偿损失，又认定我司未举证证明因**公司违约所遭受的损失错误。我司实际损失远大于合同约定损失，我司有权要求**公司按照合同约定支付违约金。
**公司辩称:1.我司一审中提出司法鉴定，以此认定案涉机械机器设备并无质量问题，一审对此并未支持，考虑到妥善解决纠纷，避免双方损失进一步扩大，我司尊重一审判决结果。2.华盛公司主张违约金应按合同约定进行赔偿，我司对此不予认可。华盛公司对其实际损失并未提供相应证据，我司的实际损失较重，根据举证责任的规定，华盛公司应承担举证不能的法律后果。
华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司退还设备款48.5万元(设备型号为Absolute525050ETS-T17系统)；2.判令**公司支付赔偿金20.2万元(合同总额101万元的20%)。一审中，华盛公司将退还设备款金额变更为443500元。
一审法院认定事实：2020年10月13日，**公司（卖方）与华盛公司（买方）签订《合同》（编号NO:ASMCL-20201012）一份，约定：“1.买方向卖方购买S4012ETS-T17XI系统1台（总价160000元）、Absolute510032DA66T系统一台配**随动托料台T1一套（总价365000元）、Absolute525050ETS-T17系统1台(485000元)，合计1010000元（以上设备详情以及技术参数和配置参见附后的《技术方案》，价格包含13%增值税、运费以及安装调试和对买方人员的培训费）。2.本合同以双方**签字确认并付出定金后生效，生效后数控折弯机510032不晚于2020年11月16日前发货并不晚于2020年11月17日之前安装调试完毕，数控折弯机及案涉设备不晚于2020年11月28日前发货、于2020年12月18日之前安装调试完毕。3.买方在合同签订后五日内支付给卖方订金30%，合同即生效。买方凭卖方开具的足额国家正规增值税专用发票当日支付60%货款，卖方收到货款后即组织发货；余款10%，买方应在到货并且在货物最终验收合格之日起12个月到期后支付50%（无息），其余50%（无息）在质保期满且无质量缺陷情况下支付完毕。4.卖方应将一整套技术资料（原件）与货物一起装箱，运交买方。包括产品合格证、设备操作手册/说明书，系统编程及操作说明书以及设备的地基图、液压及电气图等一切相关资料。5.产品质量保证期二年，卖方保证订货系用最佳材料和工艺制成，全新并完全符合本合同规定的质量、规格和性能。卖方保证本合同订货在正常使用和维护情况下，自最终货物安装、验收后投入运转起24个月内运转正常，并承诺本机型系卖方工厂最新配置(全自动功能则除外)。如果由于卖方的设备主件出现质量问题，则质保期的到期时间将按设备恢复正常后的时间顺延。6.每迟延交货1天，卖方按合同总金额的千分之二赔偿给买方，累计超过达四周，卖方依旧不能交货的，买方可无条件解除合同，因此而导致的合同终止，卖方除应退还买方已支付的款项，另需赔偿买方合同总额20%的赔偿金，买方收到赔偿金后退还设备。7.因合同项下货物出现技术规格或数量不符，卖方应在7日内予以解决。如果逾期，每拖延1天将赔偿买方合同总金额的千分之二。若设备同一主要部件一年内发生3次（含）以上故障或损坏，则视为质量不合格。如果因为不可修复的质量问题或内在缺陷或根本性达不到合同约定的性能或参数，自卖方接到报障起在14天内仍然无法完成设备正常提交验收或恢复正常运行，买方可无条件解除合同，因此而导致的合同终止，卖方除应退还买方已支付的款项，另需赔偿买方合同总额20%的赔偿金，买方收到赔偿金后退还设备，或双方可以经过友好协商采用其他解决方法，如调换货物或根据缺陷情况作相应折价等。8.卖方对所供货物是否与合同要求相符负有全部责任，如经检验证实不符或存在缺陷，包括潜在的缺陷或使用不合适的材料、降级组件等，买方可根据本合同有关质量保证或检验、安装、调试的规定，在质量保证期内及时提出索赔。9.卖方确认在设备进场至少5日前视察过安装现场，确认现场现状满足设备落地即进行安装的要求。卖方免费负责合同项下货物的运输、安装和调试，买方提供必要的现场条件。卖方在设备进场5日之前，明确提出安装方案（如需要买方现场设备安装就位条件、必须的吊装设备和人员要求），卖方在设备进场调试后即对买方团队进行现场培训，培训内容涵盖所有设备功能以及控制系统，确保买方可以熟练掌握、操作使用和维修。卖方应提供及时的优质的售后服务和技术支持。卖方在质保期内保证免费进行设备控制系统和软件的升级，以及对买方相应的培训。”**公司***在合同上签名**。
合同签订后，华盛公司支付给**公司价款91.6万元。
2020年11月16日，**公司将数控折弯机510032送至华盛公司，11月17日进行安装调试，11月19日华盛公司向**公司出具《最终验收报告》一份，报告载明“设备最终验收合格”。
2020年12月1日，**公司向华盛公司送达数控折弯机S4012及案涉设备。次日，**公司派员进行安装调试；《安装派工单》载明：“……；525050需膨胀螺丝固定……需预埋，无法使用；S4012前盖板漆面有凹痕；设备噪音过大。”
2021年2月7日，**公司派员对案涉设备进行维修，《维修记录单》载明：Y1侧关节轴承松动需更换、客户初九开始上班。华盛公司签署意见:未完成调试，春节后即安排人完成调试。
2021年7月15日，**公司销售经理***带领服务工程师**、**清来华盛公司进行安装调试。《设备安装调试情况登记表》载明：“1.S4012设备于2020年12月1日到货，由于噪音大，于12月15日更换了油泵（016换成011）；2021年7月15日本次需更换次品面板。2.525050设备于2020年12月1日到货，由于设备安装配件不全，导致未能安装到位。后经数次调试试样，其左右误差较大存在问题，虽经多次更换零部件，调试工作仍未完成。2021年5月20日检查到折弯机工作台补偿块出现问题，需要进一步调试。2021年5月26日销售经理***带队调试并调整工作台补偿块，由于现场没有5米板材无法折弯测算精度，所以约定6月20日带5米板材到现场后调试测量精度，但至今未调试。3.刀模解决方案：原配模具规格不符合设备配套功能，双方协商对部分模具进行更换，**答应更换但至今未落实。”工作内容记录栏注明：“S4012设备面板更换好；525050设备未调试”。***在《设备安装调试情况登记表》上签字。
2021年10月28日，华盛公司向**公司邮寄《工作联系函》一份，内容主要为：“……其它两台设备525050和S4012数控折弯机，贵司于2020年12月1日送达。2020年12月2日贵司派员前来对设备进行安装。安装过程中发现525050设备所需的配件不全，所以安装未能完成。其后从2020年12月至2021年5月间，虽经贵司多次派技术人员前来对该设备进行安装和调试，但一直未能提交验收，主要原因是试样的折弯角度误差大，特别是设备两端折出的工件角度误差始终不一致，贵司派来的技术人员先后用试错的办法修理或更换了不同部件(关节轴、平衡块、***等)，但都未能找到真正根源，问题一直未能解决，导致该设备一直无法办理验收交付，也导致我司订购525050设备至今无法启用。2021年5月26日贵司派***、顾会计和**清工程师前来我司车间现场进一步检查设备所存在的不能完成交付的质量问题，经现场多次用较短的薄板试样，设备两端试样折出的角度偏差很大且无法达到平衡一致，***、顾会计、**确认设备存在质量缺陷。后经***等商量，对525050设备的挠度补偿系统进行了全面拆卸和重新安装；经重新安装后问题略有改善，但因贵司未带5米长的试样钢板，没能完成试样验证。***代表贵司承诺6月20日前将再度派人带4-5米长的钢板前来我司完成对525050设备的调试和试样，但一直没有落实。2021年7月15日，在我司一再催促下，贵司***、**清、**三人再度前来我司调试，但因仍未带长钢板，又未能完成调试。***再次承诺在两周内订好长钢板，并将委派**清来现场对525050设备进行试折。……但截止2021年10月27日，贵司一直未再派人带板前来解决上述问题。贵司虽然将525050设备于2020年12月1日送达我司，但至今已有11个月，因上述存在的问题至今未得到解决，该设备一直未交付验收。贵司这种迟迟不能提交合格的设备交付我司验收的行为，已构成对双方合同条款的严重违约……综上，我司现决定对历经超长时间仍未完成提交验收、签署《最终验收报告》的525050设备作退货退款处理。请贵司在2021年11月5日之前退还该设备货款48.5万元，并支付赔偿金……”。2021年10月29日，**公司签收《工作联系函》。因**公司未作回应，华盛公司遂诉讼来院。
一审法院认为，依法成立的合同对双方具有约束力。华盛公司与**公司签订的合同是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按诚实信用原则全面履行自己的义务。华盛公司按约向**公司支付货款后，**公司除了应当根据约定按时向华盛公司交付能够正常生产的设备外，还应承担安装、调试并保证设备整机经联运测试完全符合约定的技术指标的义务。双方签订的《合同》约定：“S4012、525050不晚于2020年11月28日前发货、于2020年12月18日之前安装调试完毕”，但**公司未按约定期限履行发货、调试义务。且案涉设备自2020年12月1日到货后直至2021年7月15日期间，**公司多次调试，先后存在“左右误差较大，虽经多次更换零部件，调试工作仍未完成”、“工作台补偿块故障，后虽调整工作台补偿块，由于现场没有5米板材无法折弯测算精度”等问题，**公司确认截止2021年7月15日案涉设备仍未完成调试。此后华盛公司多次催促**公司，**公司既未继续履行调试维修整改义务，在设备调试未成功时亦未向华盛公司出具相关书面整改方案或向华盛公司书面提出不能调试成功的具体原因及需采取的补救措施，导致华盛公司所购案涉设备质量瑕疵处于持续状态，可以认定**公司交付的案涉设备不符合合同约定。**公司虽辩称案涉设备于2021年3月3日验收合格，但未提供双方确认的最终验收报告，且与**公司于2021年5月26日、7月15日再次进行调试的行为相矛盾，对其该项辩解，不予采信。
《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。华盛公司购买的案涉设备未调试成功不能正常使用，应当认定**公司交付缺陷产品的违约行为导致华盛公司购买案涉设备的合同目的无法实现，华盛公司依法享有合同法定解除权。华盛公司于2021年10月28日致函**公司，决定将案涉设备作退货退款处理，实质系通知**公司部分解除合同；**公司于2021年10月29日签收《工作联系函》，双方签订的《合同》中关于案涉设备部分于2021年10月29日解除。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。华盛公司要求**公司返还案涉设备已付价款并支付赔偿金的请求，于法有据，应予以支持。但华盛公司主张的退还设备款金额计算有误，应为436500元（485000元×90%）。
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。虽然华盛公司有权要求**公司赔偿损失，但未举证证明其因**公司违约造成的损失。华盛公司按照合同总价款的20%主张赔偿金2020000元过高，一审法院以资金占有损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情调整赔偿金为30000元。据此，一审判决：一、**公司在判决生效后十日内退还华盛公司Absolute525050ETS-T17系统数控折弯机价款436500元，支付赔偿金30000元，合计466500元。二、**公司所供Absolute525050ETS-T17系统数控折弯机一台，在履行前述付款义务后十日内自行拖回。三、驳回华盛公司的其他诉讼请求等。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
华盛公司向本院提交以下证据：1.财务成本（利息）明细一份，以证明华盛公司的利息损失为34480.51元。2.照片一组，以证明案涉设备在调试过程中浪费不锈钢板共130公斤，价格为20元/公斤，造成损失2600元。3.律师费凭证，以证明华盛公司为该案产生诉讼费35000元。4.发票、送货单、入库单一组，以证明案涉设备无法使用导致华盛公司产生外加工的加工费，共计69360元。5.运费损失凭证一组，以证明外加工产生的运费2950元。6.委托加工意向书两份，以证明我司可预期收益损失最少为150000元。
**公司质证认为，华盛公司提交的上述证据不属于新证据，华盛公司应在一审中提交而未提交，上述证据不应得到采纳。**公司对该六组证据中除代理合同和律师费发票真实性没有异议外，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，其认为上述证据无法达到华盛公司的证明目的。
本院认证意见，华盛公司提供的上述证据能否达到相应证明目的，具体评析意见详见本院认为部分。
本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
二审查明，华盛公司二审中陈述外加工费系为履行委托加工意向书而产生，此后其又陈述二审提供的两份委托加工意向书并未实际履行。
本案争议焦点为：华盛公司主张**公司赔偿损失202000元是否合法有据。
本院认为，案涉合同约定“如果因为不可修复的质量问题或内在缺陷或根本性达不到合同约定的性能或参数，自卖方接到报障起在14天内仍然无法完成设备正常提交验收或恢复正常运行，买方可无条件解除合同，因此而导致的合同终止，卖方除应退还买方已支付的款项，另需赔偿买方合同总额20%的赔偿金”，该条款系双方对违约责任承担的预先设立，合同总额20%的赔偿金为双方约定的违约金。违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”。当约定的违约金低于造成的损失时，违约金表现为补偿性；当约定违约金高于造成的损失时，违约金与损失相等部分具有补偿性，超过损失的部分，则体现为惩罚性，此时约定的违约金兼具补偿性与惩罚性。尽管当事人可以依据意思自治原则在合同中约定违约金，但是任由当事人约定过高的违约金，不仅有违公平与诚实信用原则，同时还会危及正常交易安全。故此，违约金的确定应当综合考虑守约方实际损失、合同履行情况、当事人身份、当事人的过错程度、预期利益等因素予以综合认定。
关于华盛公司的实际损失，华盛公司因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，华盛公司主张实际损失已远超20.2万元，但华盛公司一审中并未举证证明其因**公司违约造成的损失数额，其二审中提供的证据亦不能达到其证明目的。对于华盛公司二审提交的证据，本院分述如下：第一，华盛公司提交的财务成本系其单方计算的利息损失，华盛公司对退还设备款436500元并未提出异议，而华盛公司仍按照485000元为基数计算明显有误，另其按照年利率4.75%计算并未提供任何依据，故本院对其利息损失的计算基数、计算标准均不予认可。第二，华盛公司提交照片一组以证明**公司在调试过程中存在浪费不锈钢板情况，**公司对此不予认可，华盛公司并未提供任何证据证明**公司使用华盛公司提供的不锈钢板，故本院对该组证据亦不予认可。第三，华盛公司称其为本案一审诉讼支付律师费35000元，**公司对该金额并未提出异议，但案涉合同并未就律师费承担作出明确约定，律师费并非必然支出，不能作为损失计算的依据。第四，华盛公司称签订委托加工意向书系为了生产更高端产品，但因案涉设备无法使用，其产生外加工费及运费，对此其提供意向书、发票、送货单及入库单予以证明。**公司就委托加工意向书及外加工的事实陈述前后不一，本院对上述证据均不予采信。另双方签订的案涉合同系由三台折弯机组成，华盛公司仅认为Absolute525050ETS-T17系统数控折弯机因调试未完成无法实现合同目的，要求返还该折弯机价款，其实质是部分解除合同，案涉合同已履行大部分，且通过华盛公司函件可以看出**公司也多次进行调试，**公司对于案涉合同的履行并非故意违约。经初略估算，以案涉合同应返还价款436500元为基数，自案涉合同签订之日至一审判决之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，资金占有损失约23000余元。一审法院以资金占有损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定赔偿金为3万元可以平衡双方利益，本院予以支持。
综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2370元，由上诉人华盛智能科技(江苏)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ***
审 判 员 ***
审 判 员 陈 卓
二〇二二年九月十六日
法官助理 ***
书 记 员 ***