北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2021）京03民终5007号
上诉人（原审被告）：北京新崇基置业有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇宣庄户村中街111号。
法定代表人：洪斌，经理。
委托诉讼代理人：王立元，北京市百伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王俊晖，北京百伦（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京***机电设备安装工程有限公司，住所地北京市大兴区旧桥路25号院7号楼9层909。
法定代表人：赵金良，执行董事。
委托诉讼代理人：王金，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人北京新崇基置业有限公司（以下简称新崇基公司）因与被上诉人北京***机电设备安装工程有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新崇基公司上诉请求：撤销一审判决第一项，以事实不清发回重审或改判新崇基公司向***公司支付工程款979 296.24元。一、二审案件受理费由***公司承担。事实和理由：***公司未提交19台泵的原产地证明及报关单等资料是客观事实，***公司负有举证责任，一审法院基于主观推断于法无据。***公司要求结算的部分增项中，***公司盖章的《工程结算汇总表》序号9、10、11均无签证及设计变更文件，未经新崇基公司委托，且未实施，依约不予结算，相应金额80 123.75元应予扣除。***公司虚报结算金额，依约应在结算金额中扣除虚报部分的10%。***公司盖章的《工程结算汇总表》是新崇基公司邮件发送的结算初稿，并非最终审定的结算金额，尚未扣除未最终确认的项目，新崇基公司也并未盖章，一审法院依据该《工程结算汇总表》确认向***公司支付工程款金额违反合同的约定。***公司提供完整结算资料和有效的等值发票后，新崇基公司才有义务付款，新崇基公司依约享有合同履行的抗辩权，新崇基公司不能付款是***公司未提交所需材料导致。
***公司辩称，同意一审判决，不同意新崇基公司的上诉请求和理由。***公司已向新崇基公司提交了19台泵的原产地证明材料，根据合同约定，支付合同总款项的80%需要竣工验收合格，竣工验收合格需要提供竣工验收材料。现案涉工程已竣工验收，***公司亦已收到合同总款项的80%。增项部分均是经过新崇基公司同意并有签证的，新崇基应支付该部分工程款。***公司未虚报价格，不应扣除工程款项。涉案工程结算汇总表是对工程款的最终认定。***公司已向新崇基公司提供结算材料，但新崇基公司迟迟不办理结算。
***公司向一审法院起诉请求：1．判令新崇基公司支付***公司未结工程款2 298 989.85元及延迟付款违约金（以1 959 778.49元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2016年1月15日起计算至实际给付之日止；以120 533.06元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2016年8月16日起计算至实际给付之日止；以178
500元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2017年12月15日起至实际给付之日止；以40 177.69元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2018年7月16日起计算至实际给付之日止）；2．判令新崇基公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年4月10日，***公司（乙方）与新崇基公司（甲方）签订《顺义区李遂镇温泉酒店及会所项目泳池、温泉泡池设备供货和安装合同》（以下简称涉诉合同），该合同主要约定：第一条合同标的。乙方供给甲方温泉井机房水处理设备、室内外温泉设备、泳池设备、干湿蒸桑拿房系统、泡池设备等（详见合同附件一：产品及价格清单），并负责安装、调试至验收合格。第二条合同价款。1．乙方按本合同约定的标准，以包税费、包供货、包运输、卸货、包安装（含安装设计）、包调试及负荷试验、包工包料、包通过本合同约定的所有验收、包工期、包风险、包售后服务等承包方式，按照甲方确认的设计施工图、材料，承接泳池、温泉泡池设备供货及安装。本合同的价格为前述内容的包干价格。2．结算方法：固定总价包干加因甲方原因导致的工程签证、设计变更。2.1实行总价包干，合同签订后，价格不再调整，但如因甲方提出的图纸变更导致包干价变动，则应由乙方提出报价，甲方进行最终确认。履约过程中市场行情变化而导致设备价款波动、乙方计算不准确、不全面（漏算、少算、算错）以及其它因乙方原因而造成的价格变动时，总合同价格均不予以调整。2.2按甲方确认的工程进度结算货款：本项目达到结算条件后，分别进行结算。3．乙方报送的结算金额必须真实准确，若乙方报送的结算金额或结算单项金额超过最终审定金额的3％，则甲方可按照超过部分的10％在结算金额中扣除。第三条、交货时间、地点、安装工期及施工范围。2．乙方应在安装工程开工后_天内完成本合同的安装工程并通过合同约定的全部验收。双方同意乙方应按照甲方的开工指令单确定的开工日前进场开始安装工程。第四条合同总价款及付款方式。（一）本合同固定包干总价款为人民币3 570 000元。（二）付款方式：1．在本合同签订后，乙方提供总价款10％履约保函，乙方接到甲方的书面订货通知之日起10个工作日内，甲方确认乙方实施方案，并发出订货单时支付20％预付款。2．当乙方完成形象进度的50％，即完成（主要材料、设备进场）之后，经甲方确认后10个工作日内，甲方向乙方支付至本合同总价的30％；3．当乙方完成全部工程后，乙方应向监理、甲方提交竣工验收文件并经监理、甲方确认，双方办理竣工验收手续后的10个工作日内，甲方向乙方付至本合同总价的80％；4．乙方向甲方提交完整的结算资料且双方办妥结算手续后十个工作日内，甲方向乙方支付至最终结算总价款的95％；5．结算总价款的5％作为保修金，甲方在保修期满10个工作日内会同甲方指定的物业管理公司组织复检并在办理保修终结手续（甲方按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各类款项和违约金）后无息向乙方结清。6．乙方应按政府部门的要求办理好所有的手续，并缴纳有关的费用和税金。7．以上付款，甲方将以转账支票或电汇方式支付。8．每次付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。乙方应提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延付款且不构成违约。第六条质量要求及验收。（一）质量要求1．质量要求：见附件一，产品及报价清单。（二）验收3．乙方在甲方要求时间内将产品运到指定地点后应立即知会甲方，由甲方对照订货通知与有关设计文件对产品的数量、型号规格、外观等进行开箱验收，核对无误后设备方可进场安装。在开箱验收时，乙方应提供产品出厂合格证、装箱单、产品检验报告单、操作维护手册、技术说明书、“三包”保修卡、产品及相关材料的国际、国内安全产品认定书和质量保证书等交甲方确认。整机或配件为进口产品的，还应出具产品的生产厂家资料、原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明，保证达到甲乙双方确认的设计方案中的功能。进口产品的外文资料乙方需提供原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料。4．乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方验收，由甲、乙双方对设备进行调试，调试合格并经甲方签字确认后方为竣工验收合格，同时，乙方应将游泳池设备的竣工图一式两份及其电子文件向甲方移交。第七条保修条款。1、本合同设备、系统、工程的保修期为2年，自安装工程通过合同约定的全部验收之日起计。保修期内如设备、系统、工程发生故障，乙方必须在接到通知后的24小时内派员到场维修，因质量问题引起的损坏，乙方免收一切费用（包括免费更换零部件）；否则，乙方可适当向甲方收取更换的材料、部件的成本费。若乙方在收到通知后不及时派员维修，甲方、物业公司可另请人员维修，费用在保证金中扣除，如保证金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿。若对保修责任产生纠纷，由北京市技术质量监督部门检验，检验费用由责任方承担。第九条违约责任。1．甲方未按本合同约定付款，每逾期一天，甲方按逾期未付款金额的银行同期贷款基准利率向乙方支付违约金。2．乙方未按期交货的，应承担逾期交货的违约责任，每逾期一天，按逾期交货部分价款的1％向甲方支付违约金。涉诉合同附件一为产品及价格清单。涉诉合同还约定了其他内容。
后，***公司完成了涉诉合同项下工程及增项。涉诉合同项下工程、增项均经竣工验收于2015年12月28日移交新崇基公司。
涉诉合同项下，新崇基公司于2015年6月24日向***公司付款714 000元（20％合同款），新崇基公司于2015年9月18日向***公司付款357 000元（10％合同款），新崇基公司于2015年12月2日向***公司付款714 000元（20％合同款），新崇基公司于2016年2月1日向***公司付款1 071 000元（30％合同款）。上述合计付款2 856 000元（80％合同款）。涉诉合同项下剩余工程款及增项工程款，***公司未开具发票，新崇基公司亦未付款。
2016年4月29日，***公司（乙方）与新崇基公司（甲方）签订了《泳池、温泉泡池设备供货和安装合同》补充协议（以下简称补充协议），协议约定：根据酒店整体运营方案，酒店室外温泉及室内原汤池1需在原有的基础上改扩建，温泉设备需按设计方案调整和增加。现双方协商一致就合同价款等事项签订本补充协议。一、本次补充协议的工程范围：包括温泉酒店设备、电子控制系统及各个独立池子等。二、补充协议费用：此补充协议承包方式为固定包干总价，包干总价为803 553元。三、付款方式：按原合同的相同付款比例执行此补充协议。四、工期：乙方应在安装工程开工后60天内完成本合同的安装工程并通过合同约定的全部验收。五、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。原合同与此补充协议相关的条款相应变更，除此之外其他合同条款仍执行原合同相关规定。补充协议附件一为广州鹏程工程设计有限公司确认的乙方深化图纸目录，附件二为补充协议包干总价明细表。补充协议还约定了其他内容。
后，***公司履行了补充协议项下工程的供货及安装义务。2016年7月15日，补充协议项下工程完成竣工验收并移交新崇基公司。
补充协议项下，新崇基公司于2016年6月17日向***公司付款160
710.6元（20％合同款），新崇基公司于2016年12月26日向***公司付款80
355.3元（10％合同款），新崇基公司于2017年1月6日向***公司付款401
776.5元（50％合同款）。上述合计付款642 842.4元（80％合同款）。补充协议项下剩余工程款，***公司未开具发票，新崇基公司亦未付款。
另查，2015年，***公司向新崇基公司支付了履约保证金357 000元。2016年8月19日，新崇基公司退还***公司交纳的履约保证金357 000元。
2018年，新崇基公司对上述工程进行了审计（一审）。2019年，新崇基公司上级公司又对上述工程进行了审计（二审）。2019年5月21日，新崇基公司一方将二审结算初稿发送给***公司确认。新崇基公司提交的二审结算初稿中的《工程结算汇总表》载明：“．．．．．．甲方：新崇基公司，乙方：***公司。项目名称：一、原合同造价3 570 000元，一审金额3 360 648.45元，二审金额3 250 133.03元，审减额110 515.42元。二、变更、签证合计（精装）造价1 334 353.42元，一审金额945 982.42元，二审金额940 982.42元，审减额5000元．．．．．．三、补充合同造价803 553.76元，一审金额588 019.11元，二审金额585 123.91元，审减额2895.2元。四、合计金额5 707 907.18元，一审金额4 894 649.98元，二审金额4 776 239.36元，审减额118 410.62元。同意二审金额。甲方盖章、负责人签名处空白，乙方盖章处加盖有***公司公章，负责人签名处有刘清利的签字。”诉讼中，***公司表示其未在上述《工程结算汇总表》上加盖公章，申请对《工程结算汇总表》进行公章鉴定。一审法院准许***公司的申请并委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定。后，***公司撤回鉴定申请，北京华夏物证鉴定中心终止鉴定。
一审诉讼中，新崇基公司称，2016年7月中旬，在补充协议工程也竣工验收之后，酒店会所开始营业，涉诉合同、增项、补充协议工程投入使用。
一审法院认为，***公司与新崇基公司签订的涉诉合同、补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。至此，双方均应依约履行。
关于***公司要求判令新崇基公司向其支付未结的工程款2298989.85元的诉讼请求。一审法院作如下考量：
涉诉合同、补充协议均是固定总价合同，新崇基公司自认涉诉合同、增项、补充协议工程经竣工验收、移交后，新崇基公司于2016年7月中旬投入使用，至今已经四年有余。
新崇基公司进行第二次审计的时间是2019年，2019年5月21日，新崇基公司一方将二审结算初稿发送给***公司确认，在该二审结算初稿中的《工程结算汇总表》中，新崇基公司在一审审计金额的基础上进一步审减金额后确认了涉诉合同、增项、补充协议工程的二审结算价款，新崇基公司理应受其约束。
第三，新崇基公司提交的上述《工程结算汇总表》“同意二审金额”下方乙方处加盖有***公司公章。诉讼中，***公司表示其未在上述《工程结算汇总表》上加盖公章，申请进行公章鉴定，后又撤回了鉴定申请。司法解释规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述司法解释的规定，***公司未能提供证据证明其反驳主张，应承担不利的后果，故一审法院确认《工程结算汇总表》“同意二审金额”下方乙方处加盖的公章为***公司公章。故本案中，***公司应按照二审金额主张工程款。
第四，涉诉合同约定“3．乙方在甲方要求时间内将产品运到指定地点后应立即知会甲方，由甲方对照订货通知与有关设计文件对产品的数量、型号规格、外观等进行开箱验收核对无误后设备方可进场安装。在开箱验收时，乙方应提供产品出厂合格证、装箱单、产品检验报告单、操作维护手册、技术说明书、三包保修卡、产品及相关材料的国际、国内安全产品认定书和质量保证书等交甲方确认。整机或配件为进口产品的，还应出具产品的生产厂家资料、原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明，保证达到甲乙双方确认的设计方案中的功能。进口产品的外文资料乙方需提供原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料。4．乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方验收，由甲、乙双方对设备进行调试，调试合格并经甲方签字确认后方为竣工验收合格，同时，乙方应将游泳池设备的竣工图一式两份及其电子文件向甲方移交。”按照上述约定，涉诉工程在到货验收时，新崇基公司依约应已经查看并确认了涉诉进口产品的原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明及原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料。新崇基公司在竣工验收及接收涉诉工程时，亦应按照涉诉合同及补充协议附件清单的约定进行验收及接收，但新崇基公司在验收及接收过程中均未提出异议。
综上，一审法院对新崇基公司的辩解不予采信，对***公司要求新崇基公司向其支付未结的工程款1 277 396.96元的诉讼请求予以支持，超过部分，一审法院不予支持。
关于***公司要求新崇基公司向其支付延迟付款违约金的诉讼请求。涉诉合同及补充协议均约定“8.每次付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。乙方应提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延付款且不构成违约。”就涉诉未结工程款，***公司尚未提供发票，新崇基公司依约有权顺延付款且不构成违约。且涉诉合同及补充协议均约定“4.乙方向甲方提交完整的结算资料且双方办妥结算手续后十个工作日内，甲方向乙方支付至最终结算总价款的95％。”***公司并未举证证明其已经向新崇基公司提交了完整的结算资料。故一审法院对***公司要求新崇基公司向其支付延迟付款违约金的诉讼请求不予支持。
据此，一审法院于2020年12月24日作出判决：一、北京新崇基置业有限公司于判决生效之日起七日内支付北京***机电设备安装工程有限公司工程款一百二十七万七千三百九十六元九角六分；二、驳回北京***机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，新崇基公司与***公司签订的涉诉合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
现***公司要求判令新崇基公司向其支付剩余工程款，新崇基公司认为***公司未提交完整的结算资料及开具有效等值发票，要求结算的部分增项未经新崇基公司委托、无签证及设计变更文件，涉案《工程结算汇总表》不是最终结算结果，***公司虚报结算金额应予扣除，并以上述原因为由拒绝支付。对此本院分别做以下论述。
首先，经本院询问，新崇基公司表示***公司未提交完整的结算资料指的是 19 台泵的原产地证明、报关单，增项中 9、 10、 11 的委托文件。关于19台泵的相关材料问题，涉诉合同约定“3.乙方在甲方要求时间内将产品运到指定地点后应立即知会甲方，由甲方对照订货通知与有关设计文件对产品的数量、型号规格、外观等进行开箱验收核对无误后设备方可进场安装。在开箱验收时，乙方应提供产品出厂合格证、装箱单、产品检验报告单、操作维护手册、技术说明书、三包保修卡、产品及相关材料的国际、国内安全产品认定书和质量保证书等交甲方确认。整机或配件为进口产品的，还应出具产品的生产厂家资料、原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明，保证达到甲乙双方确认的设计方案中的功能。进口产品的外文资料乙方需提供原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料。4.乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方验收，由甲、乙双方对设备进行调试，调试合格并经甲方签字确认后方为竣工验收合格，同时，乙方应将游泳池设备的竣工图一式两份及其电子文件向甲方移交”，按照上述合同约定，涉诉工程在到货验收时，新崇基公司就应依约查看并确认涉诉进口产品的原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明及原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料等。新崇基公司在竣工验收及接收涉诉工程时，亦应按照涉诉合同及补充协议附件清单的约定进行验收及接收，但新崇基公司在验收及接收过程中均未就此提出异议，故应当认为***公司已经将19 台泵的相关材料提交给了新崇基公司。同时，新崇基公司认为19 台泵的相关材料应属于***公司提交的结算资料，按照正常逻辑，如果***公司未提交该部分结算资料，新崇基公司应无法进行结算，但根据查明的事实，新崇基公司已经就涉诉工程进行了两次审核结算，故可以进一步佐证***公司已将19台泵的相关材料提交给了新崇基公司。关于增项中 9、 10、 11 工作是否经新崇基公司委托的问题，新崇基公司认为根据涉诉合同约定，如有增项，应由甲方以正式书面形式通知乙方，没有甲方正式书面形式委托而进行的工程或工作量，甲方不予结算。对此本院认为，根据新崇基公司提交的证据显示，增项9、10、11项均标注为“现场签证”，且新崇基公司在其两次审核结算过程中均将9、10、11项内容列入变更、签证项予以审核，应当认定***公司就增项9、10、11所涉工作已经取得了新崇基公司的委托，现新崇基公司在诉讼过程中对此提出异议认为***公司未经其委托进行施工，其主张有违诚实信用，本院不予支持。综上本院对新崇基公司的相关上诉意见不予采纳。
其次，关于涉案《工程结算汇总表》是否是最终结算结果的问题。涉案工程早在2016年7月即已移交新崇基公司并投入使用，对于结算金额，新崇基公司也已经经过两次自行审核结算，且是其主动于2019年5月21日将《工程结算汇总表》发送给***公司，附件内容即《工程结算汇总表》，邮件内容中亦未有仍需双方协商的意思表示，新崇基公司理应受其约束，现***公司已在《工程结算汇总表》中加盖***公司公章，即表示双方已就结算数额达成一致。现新崇基公司在诉讼中又否认《工程结算汇总表》为最终结算结果，其主张缺乏事实依据，本院对其该项上诉意见不予采纳。
第三，***公司是否存在虚报金额，以及是否应当依据涉诉合同条款扣除结算金额的问题。从新崇基公司提交的《工程结算汇总表》所显示的内容看，金额一栏中，原合同造价、补充合同造价金额均为涉诉合同及补充协议约定的数额，变更、签证造价金额的数据来源亦无证据表明系***公司提供，因此新崇基公司提供的现有证据并不足以证明上述金额的来源系***公司报送，且新崇基公司两次审核结算均系其自行进行，亦不足以以其自行审定的金额认定***公司存在虚报情形，故新崇基公司依据涉诉合同该条款要求扣除超过结算金额部分的10%依据不足，本院对其该项上诉意见不予采纳。
第四，***公司未向新崇基公司开具发票是否构成新崇基公司不付款的抗辩理由。涉诉合同约定“乙方应提供工程所在地区有效地等值发票，否则，甲方有权顺延付款且不构成违约”。现***公司起诉要求新崇基公司支付工程款，根据查明的事实，***公司已经将工程交付，双方已经完成结算，新崇基公司应当予以支付工程款，未开具发票不能成为新崇基公司拒付工程款的理由，但因***公司未开具发票，新崇基公司不应承担迟延支付工程款的违约责任。故本院对新崇基公司有关因***公司未开具发票，故其不应当付款的上诉意见不予采纳。
新崇基公司另主张一审法院对于增项部分的处理超出***公司的诉讼请求，对此本院认为，***公司的起诉理由中表明增项部分新崇基公司始终拖延结算，且一审法院判令新崇基公司给付的工程款数额亦未超过***公司的诉讼请求数额，故本院对新崇基公司该项上诉意见不予采纳。
综上所述，新崇基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5772元，由北京新崇基置业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 慧
审 判 员 张丽新
审 判 员 张玉娜
二〇二一年三月三十日
法 官 助 理 张思齐
法 官 助 理 黄 璐
书 记 员 左 爽