海南省洋浦经济开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民初字第88号
原告：中国石化海南炼油化工有限公司。
法定代表人：王玉冰。
委托代理人：吴岳，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人：苏其州。
被告：上海盛合新能源科技有限公司。
法定代表人：俞健萌。
委托代理人：高泽，上海市华诚律师事务所律师。
被告：中国电力工程顾问集团华东电力设计院。
法定代表人：陈胜明。
委托代理人：孙辉，浙江阳光时代律师事务所律师。
委托代理人：吕辉木，浙江阳光时代律师事务所律师。
原告中国石化海南炼油化工有限公司（以下简称海南炼化）与被告上海盛合新能源科技有限公司（以下简称上海盛合）、中国电力工程顾问集团华东电力设计院（以下简称华电设计院）承揽合同纠纷一案，本院于2014年6月24日立案受理，依法由代理审判员刘远帆、王文丽、人民陪审员何贤强组成合议庭，于2014年8月22日、10月21日公开开庭进行了审理。原告海南炼化的委托代理人吴岳、苏其州，被告上海盛合的委托代理人高泽，被告华电设计院的委托代理人孙辉、吕辉木到庭参加诉讼，后原、被告申请庭外调解3个月，未果。本案现已审理终结。
原告海南炼化诉称：2012年12月29日，原告与被告上海盛合、华电设计院签订了《中国石化海南炼油化工有限公司60万吨／年聚酯原料项目低温热水发电系统EPC总承包合同》（以下简称EPC合同），原告将其位于海南省洋浦经济开发区的“60万吨／年聚酯原料项目低温热水发电系统”工程承包给两被告（注：聚酯原料项目即PX项目），承包范围：工程设计、物资采购、工程施工、配合联动试车及投料试车等工作。合同约定开工日期2013年2月，中交日期2013年6月30日。质量标准：设计文件成品合格率100%，生产能力达到设计规模，性能指标满足合同附件六的要求；工程物资采购质量符合设计图纸及有关规范要求，设备材料合格率100%；工程质量符合设计图纸及有关标准规范，工程质量要达到国家及行业规范标准。性能保证值：低温热水发电机输出电功率不低于3219KW，循环热效率（毛效率）不低于7.4%，工程总价：暂定人民币6，742.64万元。此外，合同还对双方权利义务、工程验收、工程结算、付款方式、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，被告依约进场施工，但未按合同约定完成工程，核心设备汽轮机至今未到位。被告的行为违反了合同约定，严重影响原告的生产经营并造成重大经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及有关法律规定，两被告应当向原告承担违约责任并赔偿经济损失。现诉至法院，请求判令两被告：1、继续履行2012年12月29日签订的EPC合同。2、向原告赔偿违约金50万元。3、赔偿原告经济损失1，239.46万元（计算至2014年8月30日）。
被告上海盛合辩称：上海盛合不存在违约行为，是原告违约导致工程延误，第一、根据合同约定，汽轮机的交货时间为2014年，并且汽轮机的交付与否直接影响整个工程的进程，故原被告在2012年签订EPC合同时已明知涉案工程不可能在2013年6月30日前完工。第二、原告多次迟延支付工程进度款，未按合同约定补缴税款，导致汽轮机滞留杭州海关一个多月，并直接导致工程延误。第三、原告多次要求上海盛合解除与分包商的合同，导致工程停工。第四、低温热水发电系统是在PX生产线平稳运行的基础上进行发电，只有PX生产线平稳运行且达到热能的要求，才能调试发电，这期间有几个月时间差，目前PX生产线运行状况并不清楚，原告主张赔偿没有事实依据，请法院依法予以驳回。
被告华电设计院辩称：一、原告为国有企业，低温热水发电系统工程系国有资金投资的项目，关系到社会公共利益，根据法律规定，必须进行招投标，原告应该招标而未招标，故合同无效。二、两被告签订有联合体协议并得到原告的书面认可，华电设计院按照职责分工和合同约定，承担相应的责任义务，原告主张两被告承担连带责任与事实不符。三、合同无效是自始无效，原告依据无效的合同主张违约金和经济赔偿，没有法律依据，两被告也不存在违约行为，故原告的主张应不予支持。
原告海南炼化为证明其诉讼主张，向法院提交了下列证据材料：1、EPC合同书。欲证明原被告之间存在合法有效的合同关系。2、PX低温热水发电系统物资采购表。欲证明上海盛合未按合同约定采购工程所需设备，特别是核心设备汽轮发电机组。3、上海盛合发给原告的邮件。欲证明上海盛合逾期履行合同，承认违约的事实。4、关于设备款支付条件变更的申请。主要内容：上海盛合因资金困难，申请将换热器容器及汽轮机到货验收付款改为发货付款。欲证明上海盛合自身原因导致汽轮机发货迟延。5、工程进度款支付申请表、工程进度款支付审核表。欲证明原告已分五次向上海盛合支付工程款1，830.32万元。6、EPC合同有关技术附件、空气冷却器数据表。技术附件的主要内容为在不产邻二甲苯或者产邻二甲苯工况下，通过串联加热产生的热水温度和每秒流量，以及输送至卡琳娜低温热水发电机组所产生的电能。空气冷却器数据表为中国石化集团洛阳石油化工工程公司低温热水发电系统的输出功率及相关数据。欲证明原告主张损失赔偿1，239.46万元依据。7、上海盛合发给原告请求代为支付部分设备款的传真。欲证明上海盛合因自身原因导致违约。8、资产负债表、现金流量表。欲证明上海盛合不具备履行合同的能力。
经庭审质证，被告上海盛合对证据1没异议。证据2有异议，汽轮发电机已运抵杭州且正在调试，因原告拒绝补缴税款导致机器尚未运抵海南。对证据3的证明内容有异议，原告对汽轮机延误交付具有不可推卸的责任。证据4只能证明被告跟原告商量变更付款方式的函件，原告可以同意，也可以不同意，协商并不代表违约。证据5无异议。证据6有异议，PX生产线运行情况没有事实证明，原告据此主张经济损失没有事实依据。对证据7不发表意见。证据8系2011年上海盛合负债情况，不能反映目前上海盛合的资产状况，更不能由此推出上海盛合不具有履约能力。
经庭审质证，被告华电设计院对证据1有异议，涉案工程属法定招标投标工程，原告未进行招投标程序，合同无效。证据2、4合法性有异议。证据3、6与华电设计院无关。对证据5无异议。对证据7真实性有异议。证据8的质证意见与上海盛合一致。
被告上海盛合为支持其抗辩主张，向法院提交了下列证据材料：1、《联合体协议书》。欲证明两被告作为联合体承包涉案项目，并对职责分工和责任义务进行了约定。2、《关于60万吨／年对二甲苯项目低温余热热水发电系统EPC承包商的请示的批复》。欲证明因上海盛合独家拥有美国卡琳娜动力循环技术，承包涉案工程得到了中国石化总公司的批准。3、上海盛合发给海南炼化要求确认联合体协议及技术协议的函。欲证明原告对两被告在涉案项目中的职责分工及责任义务进行了书面确认。4、《汽轮机采购合同》。欲证明海南炼化、上海盛合2012年12月24日与案外人签订了《汽轮机机采购合同》，约定缴纳首付款50周内交货。5、工程进度支付申请表、已完工程量报表、工程进度款支付审核表。欲证明原告于2013年4月8日至2013年12月13日向上海盛合共支付五笔工程进度款1，830.32万元。6、工程进度款支付申请表。欲证明自2013年12月2日起原告未向被告支付工程进度款。7、关于汽轮机组税费缴纳事宜的传真及海南炼化的复函。欲证明上海盛合要求原告根据合同约定办理汽轮机免税手续或支付进口税，原告于2014年5月5日复函同意设备到厂后支付由上海盛合代付的税款。8、《中华人民共和国海关进口货物报关单》、《上海海关进口关税专用缴款书》、《上海海关进口增值税专用缴款书》、《关于进口货物延迟缴税的情况说明》。欲证明上海盛合替代原告支付关税678，934.43元、增值税2，010，606.05元及税款滞纳金，根据合同约定，该笔费用应由原告支付，上海盛合不存在垫付义务，但原告至今未支付上述税款。9、《关于建议更换海南炼化60万吨／年聚酯原料项目低温热水发电系统施工分包商的函》。欲证明原告于2014年3月17日致函上海盛合要求其更换分包商中色十二冶金建设有限公司，致使工程停滞两个月。10、《低温热水发电项目专题会议纪要》。欲证明原告拒绝按约定向上海盛合付款，造成工期延误。
经庭审质证，海南炼化对证据1、2、3真实性没异议，但两被告作为联合体应共同向原告承担责任。证据4-8真实性有异议。证据9、10真实性没异议，但对证明内容有异议，原告对工期延误没有责任。
经庭审质证，华电设计院对上海盛合提交证据的真实性、合法性、关联性均没异议。EPC合同并没有对两被告的责任义务进行约定，但联合体协议约定非常明确，原告书面确认两被告的职责分工和责任义务。
被告华电设计院为证明其诉讼主张，向法院提交了下列证据材料：1、EPC合同。根据《中华人民共和国招投标法》、《最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释》等法律规定，涉案工程未经招投标，合同无效。2、联合体协议书。欲证明联合体成员有具体的职责分工和责任义务。3、原告对联合体协议的确认函。欲证明原告知晓联合体成员间的职责分工和责任义务并进行了书面确认。4、设计图纸实际交付回执。欲证明华电设计院已交付设计成果。
原告海南炼化的质证意见：证据1真实性没异议，对证明力有异议。证据2真实性没异议，但责任义务应以EPC合同为准。证据3真实性没异议，但原告没有授权贾朝辉对联合体协议进行确认。证据4没有原件，不予质证。
被告上海盛合的质证意见：对华电设计院提供的证据的真实性、合法性、关联性均没异议。但上海盛合拥有美国卡琳娜专利技术，按照法律规定，是否招投标，并不影响合同效力。证据4的证明力有异议，虽然设计工作已完成，但生产图样还未制定。
本院认证如下：海南炼化提供的证据1、2，合法真实，予以确认。证据3、4、7的真实性予以确认，但该复函、申请是在合同履行中的沟通，系单方意思表达，并不能得出上海盛合违反合同的事实，对其证明目的不予认可。证据5经双方核对无误，予以确认。证据6，60万吨／年对二甲苯项目的生产流程存在有两种工况，即产邻二甲苯和不产邻二甲苯，所选择的工况不同，带来的产值也不一样，原告未能举证证实PX项目是否已经投产，若确已投产采用的是那种工况，亦未向法院提交损失赔偿的计算公式，所提供的中国石化洛阳石油化工工程公司的技术参数，无原件核对，且两者基数不一样，无法就此得出原告的损失，故不予确认。证据8的真实性予以确认，但该负债表反映上海盛合2011年资产情况，原告未能举证证实目前上海盛合的资产状况，对其证明目的不予认可。上海盛合提供的证据1、2、3真实合法，予以确认。证据4未附中文译本，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条的规定，不予确认。证据5、6、7真实合法，予以确认。证据8真实性予以确认，但税费的支付EPC合同有明确约定，故对其证明目的不予认可。证据9真实性予以确认，但根据合同约定原告有权利对分包商提出异议，故对其证明目的不予认可。证据9无原件核对，对其真实性不予确认。对华电设计院提供的证据1真实性予以确认，但对其证明目的不予认可。证据2、3、4真实合法，予以确认。
经审理查明：海南炼化为中外合资企业，中国石油化工股份有限公司出资298，950万元，香港盛骏国际投资有限公司出资99，650万元。2012年12月8日，经中国石油化工集团公司建设工程招标投标管理委员会批复，同意由独家拥有美国卡琳娜动力循环技术的上海盛合与华电设计院组成联合体，承包原告位于海南省洋浦经济开发区的60万吨／年聚酯原料项目低温热水发电系统工程。2012年12月26日，双方签订EPC合同，合同约定：1、两被告以EPC总承包的方式承揽涉案工程，开工日期2013年2月，中交日期2013年6月30日，工程总价暂定人民币6，742.64万元。2、设计文件成品合格率100%，装置生产能力达到设计规模，性能指标满足合同附件六的要求。性能保证：在产邻二甲苯工况条件下，低温热水发电机输出电功率不低于3219KW，循环热效率不低于7.4%。3、工程开工一个月后，承包人按月提交工程进度测量表和已完成工程量计算表，经监理确认后，提交工程进度款支付申请，发包人在收到支付申请和发票后30日内，支付已完成工程款。4、设备采购订单签订后，承包人分批次提供有效凭证，发包人支付相应采购订单或合同价款的30%。设备材料到达现场经验收合格，承包人分批次提供有效凭证，发包人支付相应采购订单或合同价款的50%。5、合同通用条款第十一条11.23项规定：承包人负责办理符合国家相关规定的退税、免税手续，发包人为此所必要的文件和协助，如发包人提供所能提供的文件后确实无法享受国家规定的退税免税待遇，所发生的税费由发包人承担。第十九条规定：发包人不按约定支付工程进度款且不能说明理由的，承包人在约定支付时间10日内可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不支付，导致设备订货停止、现场施工停止的，由发包人承担违约责任。第二十五条第三项规定承包人违约的具体内容：因承包人原因不能按照协议书约定的中交日期完工。6、合同专用条款第三十五条规定：因承包人原因不能按照协议书约定的中交日期交工，每拖延一天，承包人支付违约金按未交工工程价值的万分之五计算，违约金最高不超过50万元。2012年12月4日，上海盛合与华电设计院签订联合体协议，协议约定：上海盛合为联合体牵头单位，对项目性能、质量、进度、HSE全面负责。华电设计院为联合体参加单位，对项目设计质量、进度负责。联合体严格按照双方分工和总承包合同约定，承担相应责任和义务。2012年12月17日，原告书面确认联合体成员之间的职责分工及责任义务。EPC合同签订后，被告上海盛合依约进场施工，2013年4月8日至2013年12月13日，原告向被告上海盛合支付工程款五笔，计1，830.32万元，后上海盛合虽陆续申请支付，但原告以上海盛合违反合同约定为由，拒绝支付。目前，核心设备汽轮发电机组仍未到货，工程至今未交付，从而引起本案纠纷。
本院认为：一、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（二）项规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。原告属于中外合资企业，涉案工程投入的资金主要来源为国有资金，按上述规定本应招投标，但《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定：除第规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术。涉案工程采用上海盛合独家拥有的美国卡琳娜动力循环技术，依上述规定可不进行招投标，故原被告之间的承包合同并不违法，属合法有效合同。被告华电设计院以EPC合同未经招投标法定程序为由，主张该合同无效，理由不充分，不予采纳。原告主张双方应继续履行合同，予以支持。二、EPC合同系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方应按合同约定全面履行自己的义务。涉案工程开工以后，原告按约支付五笔工程进度款，但被告上海盛合未在2013年6月30日前交付工程，对此应承担违约责任。上海盛合辩称其不存在违约行为，与事实不符。首先，合同约定中交日期2013年6月30日，系双方真实意思表示，应当严格遵守。上海盛合未举证证实原告知悉汽轮机2014年交付，其辩称原告在签订EPC合同时明知不可能在2013年6月30日前完工，理由不充分，不予支持。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（三）项规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：丧失商业信誉。原告在上海盛合进场施工后，按期支付了五次工程进度款，但被告未按合同约定交付工程，原告在合同目的不能实现的情况下，暂停支付工程进度款，系因上海盛合先违约所致，为此，上海盛合应当承担违约责任，其辩称由于原告未及时付款，导致工程延误，与事实不符，不予支持。第三，根据合同通用条款第十一条11.23项规定：如发包人确实未能享受国家规定的退税免税待遇，所发生的税费由发包人承担。同时根据合同约定，换热器容器及汽轮机为到货验收付款，对此原告也予以承认，但汽轮机目前尚未运抵海南，被告辩称因原告未补缴税款，导致汽轮机滞留杭州海关一个多月，与事实不符。第四、根据合同约定，原告有权利建议更换分包商，故原告建议上海盛合更换分包商中色十二冶金建设有限公司并不违约。作为承包人上海盛合应妥善做好更换前后的衔接工作，且更换不必然导致工程停滞，上海盛合认为因原告建议更换分包商导致工程停工两个月，理由不充分。综上，上海盛合对工程迟延交付具有不可推卸的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。为此，原告根据合同约定主张违约金赔偿50万元，予以支持。被告华电设计院，作为联合体成员，对工程设计质量、进度负责，其在联合体中的职责、责任和义务，原告已书面确认，并且原告未举证证实，因工程设计存在缺陷而导致工程延误，故要求被告华电设计院承担连带责任，没有合同约定和法律依据，不予支持。三、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉讼中原告未向法庭陈述清楚1，239.4万元赔偿款的计算公式和依据，且低温热水发电系统投产的前提，是PX生产线平稳运行并且输送出符合要求的产能，才能调试发电，原告未能举证证实PX生产线运行状况及是否生产出满足发电要求的热能，主张损失赔偿1，239.4万元，证据不足，理由不充分，无法支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告上海盛合新能源科技有限公司、中国电力工程顾问集团华东电力设计院于本判决生效后立即继续全面履行于2012年12月26日与原告中国石化海南炼油化工有限公司签订的《中国石化海南炼油化工有限公司60万吨／年聚酯原料项目低温热水发电系统EPC总承包合同》；
二、限被告上海盛合新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国石化海南炼油化工有限公司违约金50万元；
三、驳回原告中国石化海南炼油化工有限公司其他诉讼请求。
如果被告上海盛合新能源科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费352，900元，由原告中国石化海南炼油化工有限公司负担339，216元，被告上海盛合新能源科技有限公司负担13，684元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审 判 长 刘远帆
代理审判员 王文丽
人民陪审员 何贤强
二〇一五年三月四日
书 记 员 刘立川
附本判决相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。