安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终4648号
上诉人（原审原告）***，男，1966年8月21日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：李传平，安徽润天(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张移生，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽桐新广告装饰有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区金寨南路157-1号中辰假日广场1611，统一社会信用代码913401006808224967（1-1）。
法定代表人：佘玉红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡智勇，安徽睿正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽新华房地产有限公司，住所地安徽省合肥市黄山路455号学府花园石台路东侧，统一社会信用代码913401007049015366（1-1）。
法定代表人：吴伟，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：巢湖新华长江置业有限公司，住所地安徽省巢湖市牵牛巷1号，统一社会信用代码91340181MA2NOMKC7M。
法定代表人：汪双六，该公司总经理。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人***、安徽桐新广告装饰有限公司因与被上诉人安徽新华房地产有限公司、巢湖新华长江置业有限公司公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判巢湖新华长江置业有限公司对***的各项损失承担连带赔偿责任；2、本案上诉费用由巢湖新华长江置业有限公司承担。事实与理由：一、事实认定部分。合肥市中级人民法院审理（2017）皖01民终6318号案件时，并未查明安徽桐新广告装饰公司的资质问题，而且巢湖新华长江置业有限公司和安徽桐新广告装饰公司亦未提供相关的证据证明安徽桐新广告装饰有限公司取得《建筑业企业资质管理规定》规定的相应施工资质。故***认为，一审法院径行认定安徽桐新广告装饰公司具有相应的施工资质属认定事实不清。二、法律适用部分。（一）巢湖新华长江置业有限公司与安徽桐新广告装饰有限公司之间属于建设工程施工合同关系，因巢湖新华长江置业有限公司将工程发包给无资质的施工方，其应当对***的损失承担责任。理由在于：第一，从《项目围挡制作协议》签订的具体内容上看。
是“就进行安徽新华地产公司在巢湖2014-16号地块项目围墙广告牌
制作事宜”。根据《中华人民共和国建筑法》第二条可知，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。由于项目广告牌围挡属于项目的附属设施以及其建成后是固定在地面上、不能随便移动，故上述活动属于建筑活动。第二，从《项目围挡制作协议》签订的目的上看，是“为了明确责任，按质、按量、按时完成建筑安装任务”。而我国建设工程施工合同本身包括建筑与安装两方面的合同，故《项目围挡制作协议》的签订目的符合建设工程施工合同的内涵。第三，从《项目围挡制作协议》所依据的法律、法规上看，其主要依据的是规范建筑活动所依据的《建筑法》、《建设工程施工现场管理规定》等法律法规。第四，从《项目围挡制作协议》文义上看，全文不难看出多为“工程”、“施工”、“竣工”、“验收”等应属于建设工程施工合同内容，合同的4.5条约定：施工期间乙方应当文明施工，按照《建设工程施工现场管理规定》加强建设工程施工现场管理，保障施工顺利进行。所以合同的双方主体也认可是建设工程施工合同，在合同履行过程中也是按照建设工程施工合同进行管理的。第五，从施工的内容看，施工单位要安装高达十米的广告牌，这种超高的设施安装，施工单位应当具备相应的安装资质，所以施工合同不是一般的承揽合同，应当是施工方须有资质的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同与建设工程施工合同的规定，特别是第二百八十七条之规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可知，从广义上说，建设工程施工合同属于承揽合同的特别表现形式。故，案涉《项目围挡制作协议》的性质属于建设工程施工合同，广义上亦属于承揽合同范围。按照特别条款优先一般条款的适用原则，安徽桐新广告装饰有限公司的资质要求应适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同的规定以及《建筑业企业资质管理规定》规定的建筑施工企业资质要求。综上，本案《项目围挡制作协议》属于建设工程合同。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条可知，巢湖新华长江置业有限公司将案涉项目工程交由无相应资质的原审被告施工，存在过错，根据《侵权责任法》第八十九条之规定，巢湖新华长江置业有限公司应对***的损失承担相应责任。（二）巢湖新华长江置业有限公司作为新华御府项目的业主单位，将项目外围交由安徽桐新广告装饰有限公司作业，仍具有管理与监督责任，也负有保障围挡作业过程中对外侧公共道路不影响通行安全的义务。根据《项目围挡制作协议》可知，巢湖新华长江置业有限公司已指定孟庆作为工地代表，对工程质量、进度进行监督检查以及协调相关事宜，而且事实上巢湖新华长江置业有限公司已指派代表进行管理与监督工作。但由于其管理疏忽，未保障围挡作业过程中对外侧公共道路通行安全，故发生本案事故，***认为巢湖新华长江置业有限公司亦应承担责任。
安徽新华房地产有限公司、巢湖新华长江置业有限公司针对***的上诉二审辩称，虽然案涉合同中有建设工程的相关表述，但是该合同的性质应按照合同项下的实际内容来确定，巢湖新华长江置业有限公司将案涉广告围挡发行、安装发包给安徽桐新广告装饰有限公司，巢湖新华长江置业有限公司与安徽桐新广告装饰有限公司之间系承揽合同关系，安徽桐新广告装饰有限公司的经营范围中含发布、安装广告牌，案涉业务无须特定钢结构施工资质，巢湖新华长江置业有限公司并不存在选任过失，不应承担赔偿责任；***自身对损伤存在过错，应承担部分责任。
安徽桐新广告装饰有限公司针对***的上诉二审辩称，该公司与巢湖新华长江置业有限公司之间系建设工程施工关系，案涉业务并不需要特定资质；***对案涉事故发生负有过错，应自负相应责任。
安徽桐新广告装饰有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2、本案一审、二审全部诉讼费用由***、巢湖新华长江置业有限公司、安徽新华房地产有限公司承担。事实与理由：一、***对本案事故的发生存在明显过错，一审法院未对事故责任作出划分，直接判决安徽桐新广告装饰有限公司承担全部赔偿责任，属于认定事实错误。该公司认为***对本案事故的发生至少存在以下几点过错：(1)驾驶电动车时未按照规定佩戴安全头盔，该行为系造成其因本案事故受伤的原因之一；(2)在电动车前安装巨大防寒服，该行为本身具有重大的安全隐患，也是导致其未能及时发现路面情况从而发生本案事故的原因之一；(3)引起本案事故的电缆系贴地而放，且方向与道路方向平行而非垂直，稍加注意即可避开。但由于***驾驶电动车车速过快，且未能对路面环境尽到合理的注意义务，因而导致了本案事故的发生。综上，***本身对本案事故的发生及其自身受伤的事实负有不可推卸的责任，一审法院无视***的上述过错，在没有任何证据的情况下认定安徽桐新广告装饰有限公司应对本案事故的发生承担全部责任，并判决其赔偿***的全部损失，明显属于认定事实错误且不符合法律规定。二、一审判决认定安徽桐新广告装饰有限公司与巢湖新华长江置业有限公司之间系承揽关系，并据此认定巢湖新华长江置业有限公司不应对
***的损失承担责任，属于明显认定事实错误且于法无据。安徽桐新广告装饰有限公司与巢湖新华长江置业有限公司之间系建设工程施工合同关系，巢湖新华长江置业有限公司作为工程的新华御府项目的业主方，依法应当***的损失承担连带赔偿责任。三、一审判决认定的赔偿数额过高，不符合事实及法律规定。首先，关于误工期、护理期及营养期的认定，***并未提供具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见书或其他证据证明为124天，一审判决在没有任何证据的情况下认定三期为124天，并以此为依据计算误工费、护理费及营养费的做法明显存在错误且不符合相关法律规定。其次，关于交通费，***并未提供发票或其他证据证明其因本案事故就医或转院治疗所实际发生的交通费用，一审法院认定交通费为1000元明显过高，应当适当予以减少。
***针对安徽桐新广告装饰有限公司的上诉辩称，***自身不存在过错，事故是因安徽桐新广告有限公司违法占道施工，未设置警示标识造成的。
安徽新华房地产有限公司、巢湖新华长江置业有限公司针对安徽桐新广告装饰有限公司的上诉二审辩称，***对事故的发生负有过错，巢湖新华长江置业有限公司与安徽桐新广告装饰有限公司之间系承揽关系，巢湖新华长江置业有限公司无选任过失，不应承担责任。
***向一审法院起诉请求：1、依法判令安徽桐新广告装饰有限公司赔偿***各项损失72649元；2、依法判令安徽新华房地产有限公司、巢湖新华长江置业有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由安徽桐新广告装饰有限公司、巢湖新华长江置业有限公司承担。具体损失范围为：医疗费38587.40元、误工费14160.80元（41690元÷365天×124天）、护理费14160.80元（41690元÷365天×124天）、营养费3720元（124天×30元/天）、住院伙食补助费1020元（34天×30元/天）、交通费1000元，合计72649元。
一审法院认定事实：2016年6月30日，安徽新华房地产有限公司经拍卖方式取得巢湖市2014-16号地块国有建设用地使用权。2016年7月14日，安徽新华房地产有限公司与巢湖市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（340181出让〔2016〕25号）及《补充合同》。2016年9月20日，安徽新华房地产有限公司出资成立巢湖新华长江置业有限公司。此后，巢湖市国土资源局、安徽新华房地产有限公司、巢湖新华长江置业有限公司作为甲、乙、丙三方签订了一份《巢湖市2014-16号地块补充合同（二）》，将《国有建设用地使用权出让合同》（340181出让〔2016〕25号）及《补充合同》约定的全部权利和义务由巢湖新华长江置业有限公司继承和承担，巢湖新华长江置业有限公司负责该地块的土地开发。巢湖新华长江置业有限公司与安徽桐新广告装饰有限公司签订了一份《项目围挡制作协议》，由安徽桐新广告装饰有限公司负责制作巢湖市2014-16号地块项目围挡广告牌制作事宜。2016年11月9日11时许，***驾驶电动车在巢湖市非机动车道行驶时，被拖放在非机动车道上的电缆线绊倒致伤。该电缆线系安徽桐新广告装饰有限公司正在进行巢湖市2014-16号地块新华御府项目围挡制作时放置。***受伤后当即被送往合肥市第八人民医院住院治疗，诊断为：1、颅脑损伤：急性硬膜外血肿、颅骨骨折、头皮软组织挫伤；2、右胫骨平台粉碎性骨折。***自付了医疗费用38587.40元，并于2016年12月12日出院。出院医嘱：1、口服鲁米那；2、卧床休息、加强营养、加强护理；3、休息治疗3个月、3个月右下肢不负重；4、3个月复查、随访。另查明，***系非农业家庭户口，住所地为巢湖市，平时在巢湖市铺经营巢湖市明亮电动车修理店，从事电动车、自行车修理及配件销售业务。一审法院认为：安徽桐新广告装饰有限公司在从事新华御府项目外围围挡作业时，应注意围挡外侧公共道路通行安全，其将电缆线拖放于非机动车道中间，影响了非机动车与行人通行，留下安全隐患，具有明显过错。***因被该电缆线羁绊，致电动车侧翻而身体倒地受伤，故安徽桐新广告装饰有限公司对***的损害后果应依法承担赔偿责任。巢湖新华长江置业有限公司系新华御府项目的业主单位，将项目外围围挡交由安徽桐新广告装饰有限公司作业，双方系承揽合同关系，且合肥市中级人民法院在进行（2017）皖01民终6318号案件审理时，已查明安徽桐新广告装饰公司具有相应资质，故巢湖市新华长江置业有限公司作为该围挡项目的定做人，亦不存在选任过失，***现诉请其对***的损失承担赔偿责任，缺乏法律依据，该院不予支持。安徽新华房地产有限公司系巢湖新华长江置业有限公司的投资方，但巢湖新华长江置业有限公司具有独立的法人资格，新华御府项目实际由巢湖新华长江置业有限公司在运作管理，***提出安徽新华房地产有限公司与巢湖新华长江置业有限公司存在人格混同，安徽新华房地产有限公司也应对***承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。***主张的赔偿项目与计算计算符合法律规定和本案实际情况，该院予以确认。为此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第八条、第十六条、第八十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条第一款，判决：一、安徽桐新广告装饰有限公司于判决生效后五日内赔偿***72649元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1620元，由安徽桐新广告装饰有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：***主张就案涉工程巢湖新华长江置业有限公司与安徽桐新广告装饰有限公司间是建设工程施工合同关系，安徽桐新广告装饰有限公司应具备相应的钢结构安装等特定资质，就安徽桐新广告装饰有限公司施工中存在的导致***摔倒受伤的错误占道行为，巢湖新华长江置业有限公司作为发包方应与安徽桐新广告装饰有限公司就***的损失承担连带赔偿责任，巢湖新华长江置业有限公司对此不予认可，且根据合同的实质内容及安徽桐新广告装饰有限公司工商登记的营业范围，就案涉工程巢湖新华长江置业有限公司与安徽桐新广告装饰有限公司形成了承揽合同关系，且因***未能举证证实安徽桐新广告装饰有限公司及具体实际施工人不具备相应资质，故巢湖新华长江置业有限公司对安徽桐新广告装饰有限公司不存在选任过失，安徽桐新广告装饰有限公司依法应对该公司具体施工中电缆占道行为导致***摔倒受伤造成的损失承担相应责任，***及安徽桐新广告装饰有限公司关于巢湖新华长江置业有限公司应就***案涉损失承担责任的主张均不能成立，本院不予支持。案涉事故现场照片反映事发时间为中午十一点左右，视线较为清晰，***作为完全民事行为能力人，在骑行电动车通过事发路段时理应有相应的提前观察路况及安全注意的义务，其对案涉事故造成的损失应承担相应的责任。结合本案的客观情况及***的伤情，本院酌定就案涉损失***自负20%责任，其余80%赔偿由安徽桐新广告装饰有限公司负担。安徽桐新广告装饰有限公司主张一审判决认定的***各项费用过高，应予核减，但是该公司未能就费用过高提供证据，且本案系***就其受伤的前期费用提出主张，就***的伤情其必将提起后续主张，故本院认定一审判决确认的各项费用并无明显不当，安徽桐新广告装饰有限公司的该项主张不能成立，本院不予支持。***因案涉事故遭受的损失为：医疗费38587.40元、误工费14160.80元（41690元÷365天×124天）、护理费14160.80元（41690元÷365天×124天）、营养费3720元（124天×30元/天）、住院伙食补助费1020元（34天×30元/天）、交通费1000元，合计72649元。由安徽桐新广告装饰有限公司赔偿***58119.2元（72649元×80%），其他20%由***自负。综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，本院不予支持；安徽桐新广告装饰有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初5386号民事判决；
二、安徽桐新广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失58119.2元；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1620元，由***负担324元，由安徽桐新广告装饰有限公司负担1296元；二审案件受理费3240元，由***负担1944元，由安徽桐新广告装饰有限公司负担1296元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年七月二十四日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。