内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内06民终749号
上诉人(原审原告)：乌审旗天大商品混凝土有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇（国税小区门口）。
法定代表人：张生智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：内蒙古三恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴亚泽，内蒙古义盟律师事务所律师
被上诉人(原审被告)：榆林市凤城路桥工程有限公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区锦园新世纪综合楼三层。
法定代表人：马志军，该公司执行董事。
委托代理人：周培龙，陕西正北律师事务所律师。
原审第三人：内蒙古天通路桥建设有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路15号。
法定代表人：郗建设，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志乾，该公司员工。
原审第三人：贺向军，男，1971年5月26日出生，汉族，现住鄂尔多斯市东胜区滨河佳苑二单元601室，现住鄂尔多斯市。
上诉人乌审旗天大商品混凝土有限责任公司（以下简称天大混凝土公司）因与被上诉人榆林市凤城路桥工程有限公司（凤城路桥公司）、原审第三人内蒙古天通路桥建设有限公司（以下简称天通路桥公司）、原审第三人贺向军买卖合同纠纷一案，不服乌审旗人民法院（2018）内0626民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。天大混凝土公司的委托诉讼代理人张利东、吴亚泽，凤城路桥公司的委托诉讼代理人周培龙，天通路桥公司的委托诉讼代理人张志乾，到庭参加诉讼。原审第三人贺向军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
乌审旗天大商品混凝土有限责任公司上诉请求：。事实和理由：撤销原判，改判支持其原审诉请。天大混凝土公司的交易对方就是凤城路桥公司，贺向军是其代理人。《承诺书》已经足以说明凤城路桥公司欠付商砼款。凤城路桥公司与天通路桥公司之间的合同书，不能对抗善意第三人天大混凝土公司。施工合同中，贺向军就是凤城路桥公司的代理人，工程结算也是贺向军代理的，二者构成表见代理。
凤城路桥公司辩称，原审认定事实正确，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的诉讼请求。
天通路桥公司述称，原审认定事实正确，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的诉讼请求。
天大混凝土公司向一审法院起诉请求：判令凤城路桥公司支付商砼款211610元，支付违约金63483元。
一审法院认定事实：2011年7月20日，凤城路桥公司与天通路桥公司签订《合同书》，合同约定：甲方（榆林市凤城路桥工程有限公司）将已中标承建的乌审旗2011年农村牧区公路建设项目WSSG-1合同段工程交由乙方（天通路桥公司）全面负责管理施工；乙方在施工期间，按时按进度发放民工工资，不得拖欠，由此引起的所有责任全部由乙方承担。合同签订后，乙方天通路桥公司按合同约定进行施工。贺向军系天通路桥公司委派的乌审旗2011年农村牧区公路建设项目WSSG-1合同段工程施工项目经理。施工期间，贺向军委托卜占忠与天大混凝土公司签订《商品砼买卖合同》，将购买的混凝土用于桥涵工程施工中。后经天通路桥公司项目经理贺向军与天大混凝土公司进行结算，共欠天大混凝土公司货款211610元，并给天大混凝土公司出具欠款证明及对账确认单。
另确认，乌审旗2011年农村牧区公路建设项目WSSG-1合同段工程即为昌黄至伊克尔三级公路。
一审法院认为，贺向军是天通路桥公司委派的乌审旗2011年农村牧区公路建设项目WSSG-1合同段工程施工项目经理，贺向军委托卜占忠与天大混凝土公司签订《乌审旗天大商品混凝土有限责任公司商品砼买卖合同》，并将混凝土用于WSSG-1项目中，后贺向军出具了欠款证明及对账确认单，贺向军的该行为属于行使职权行为，其行为的承担主体应为天通路桥公司。根据合同相对性原则，合同的约束力主要存在于特定合同当事人之间，合同当事人一方能够基于合同向另一方提起诉讼请求，但不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能为第三人设定合同上的义务。本案中，商品砼买卖合同的双方当事人是天大混凝土公司和天通路桥公司。天大混凝土公司的诉讼请求为要求判令凤城路桥公司向其支付所欠商混款211610元及欠款额30％的违约金63483元。经一审法院释明后，天大混凝土公司拒不变更诉讼请求，坚持要求凤城路桥公司承担给付义务而不要求天通路桥公司承担责任。因此，天大混凝土公司将凤城路桥工程公司列为被告，并要求其承担给付货款的义务系主体错误。判决如下：驳回天大混凝土公司要求凤城路桥公司支付商混款211610元及违约金63483元的诉讼请求。
本院二审期间，天大混凝土公司未提供新证据。凤城路桥公司提供判决书一份。天大混凝土公司质证认为，真实性认可，证明问题不认可。天通路桥公司质证认为，认可该证据。本院认为，该证据于本案缺乏关联性，不予采信。当事人之间事实上的争议焦点为：凤城路桥公司与天通路桥公司、贺向军、卜占忠是何关系，卜占忠以什么身份签订合同。经查，凤城路桥公司承接工程后，将工程整体转包给天通路桥公司施工，贺向军以天通路桥公司的项目经理名义进行具体施工。基于天通路桥公司未能按照法庭释明内容提供贺向军是其公司职工的相关证据，故应认定二者系挂靠资质施工。卜占忠系贺向军项目中的管理人员之一，以委托代理人身份签订案涉混凝土买卖合同。天通路桥公司未能按照法庭释明要求，提供其施工资料，故应认定案涉工程的施工资料应当以凤城路桥公司的名义整理，否则，该工程无法通过竣工验收。
本院认为，本案法律适用上的争议焦点天大混凝土公司原审诉讼主体设置是否正确；贺向军是否是案涉工程中凤城路桥公司的项目经理，二者是否构成表见代理或有权代理。哪一方应当承担混凝土款的给付义务，凤城路桥公司应否承担直接的给付义务。
第一，关于天大混凝土公司原审诉讼主体设置是否正确的问题。根据凤城路桥公司向乌审旗交通局作出的《承诺书》的内容，凤城路桥公司认可该债务系其自身债务，且承认了贺向军是凤城路桥公司所承包项目中的实际施工人。案涉工程施工过程中及施工资料的整理均以凤城路桥公司名义进行，且贺向军在购买商砼过程中，亦未明确声明其是天通路桥公司的项目经理，而非凤城路桥公司的项目经理。对于天大混凝土公司而言，其有理由相信贺向军是凤城路桥公司的项目经理，故天大混凝土原审诉讼主体设置正确。
第二，关于贺向军是否是案涉工程中凤城路桥公司的项目经理，二者是否构成表见代理或有权代理。基于贺向军在施工过程中，以项目经理名义对外采购混凝土，且该混凝土实际用于凤城路桥公司所承包的施工范围内，贺向军及其工作人员以项目名义签订了合同，并出具了欠款单。凤城路桥公司向乌审旗交通局出具的《承诺书》中亦认可了贺向军的实际施工人地位，且认可了贺向军所欠款项，即为凤城路桥公司的对外欠款，故该情形符合表见代理的构成要件。另外，该《承诺书》的作出，具有债务加入的意思表示，凤城路桥公司应当承担清偿责任。
第三，哪一方应当承担混凝土款的给付义务，凤城路桥公司应否承担直接的给付义务。基于贺向军与凤城路桥公司存在表见代理关系，且凤城路桥公司亦有债务加入的意思表示，因此，案涉商砼款可以由凤城路桥公司直接承担。凤城路桥公司在支付相应款项后，可另行追偿。据此，凤城路桥公司应当支付商砼款211610元。此外，因双方未约定违约金的给付标准，故对违约金诉请不予支持，但凤城路桥公司应当承担资金占用期间的利息，即以该商砼款为基数，从2012年10月12日开始，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用期间的债务利息。
综上所述，天大混凝土公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古乌审旗人民法院（2018）内0626民初2381号民事判决；
二、榆林市凤城路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向乌审旗天大商品混凝土有限责任公司支付混凝土款211610元，并支付自2012年10月12日始，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
三、驳回榆林市凤城路桥工程有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费2713元、保全费1895元，二审案件受理费5426.0元，均由榆林市凤城路桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 牛 强
审判员 倪志强
二〇一九年六月二十八日
书记员 王 帅
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。