江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
(2021)苏0205民初2166号
原告：***，男，1957年7月6日出生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：***、***，河南陆达律师事务所律师。
被告：***，男，1979年6月29日出生，住安徽省***，现住无锡市新吴区。
被告：无锡明星劳务有限公司，住所地无锡市滨湖区北桥人家****。
法定代表人：***，该公司经理。
委托诉讼代理人：***，上海日盈律师事务所律师。
原告***诉被告上***（集团）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年4月8日立案受理后，适用简易程序审理，通知***作为被告参加诉讼。2021年6月24日本案经批准转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，裁定准许***撤回对上***（集团）有限公司的起诉，通知无锡明星劳务有限公司（以下简称明星公司）作为被告参加诉讼，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、被告明星公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.要求两被告连带赔偿其医疗费432.86元、误工费28224.67元、护理费13560元、住院伙食补助费1150元、营养费5650元、交通费3000元、食宿费690元、伤残赔偿金301656.96元、鉴定费3060元、精神抚慰金15000元，共计372424.49元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：其跟随***在****C2项目从事粉刷作业期间从高作业平台坠落受伤，该粉刷作业由***授权指示，明星公司作为发包方在未确定***是否存在承包资质的情形下，将该作业违法分包给***进行施工，因此***作为雇主，无锡明星劳务公司作为分包人应当对其因伤致残的损害承担连带赔偿责任。
被告***辩称：其不同意承担赔偿责任，其也是跟明星公司干活的，明星公司叫其去找人干活，其就去找了十几个人，有时人多，有时人少；其打电话给***到公司来干活，二百多一天；其与公司是讲多少钱一个平方，工人的工资有时是公司打卡直接付给工人，有时通过其转交；其分包的是油漆，是明星公司分配给其的。
被告明星公司辩称：本案属于劳动争议案件，而非一般的人身损害赔偿纠纷，案由为工伤保险待遇纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷；应当驳回原告的起诉，按照《工伤保险条例》的规定处理。***是其员工，于2019年3月9日入职，开始在****C2标段从事粉刷工作，2019年3月11日在劳动作业时受伤；***入职时年龄为62岁，不属于依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，属于应当参加工伤统筹的用人单位的劳动者；其与***系内部承包关系。造成至今未进行工伤认定的根本原因和责任在于***本人。
经审理查明：2019年3月11日***在位于无锡市锡山区“****C2标段”工程项目工地进行粉刷作业时，从脚手架上跌落，造成人身损害。经送医院治疗花去门诊、住院医疗费等33014.27元；其中***垫付医疗费32581.41元。诉讼中***申请鉴定，经委托鉴定，结论为：***评定为八级伤残，误工期为120日、护理期为90日、营养期为90日。
2018年9月明星公司与***签订建筑涂料工程内部经济责任承包合同一份，明星公司发包给***“地库墙棚批涂”等施工工程，发包范围：****C2区G08号及D轴以北、竖向9－17轴车库，发包固定总价1419091元。***系***联系至该工地从事粉刷工作，二人讲好每天工资200多元。
上述事实，由原告提供的住院病历及情况说明、检查报告及诊断报告、微信聊天记录打印件、微信转账电子凭证、农村信用社交易清单、***定意见书、承包合同，被告明星公司提供的说明、通知书、短信打印件、承包合同、医疗费收费票据及清单，以及当事人**等在卷佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定，涉及法律、司法解释另有规定可以适用的，予以适用。本案中的主要争议焦点是：一、***是否可以以提供劳务者受害责任纠纷起诉？二、***、明星公司是否应当承担赔偿责任？关于第一个争议，明星公司提出应当按照《工伤保险条例》的规定处理。《工伤保险条例》第十七条规定，“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”***起诉时，距离事故伤害之日已逾一年，诉讼中明星公司未提供证据表明其已经按规定提出工伤认定申请并在处理中，故***已无法通过《工伤保险条例》进行权利救济，其以提供劳务者受害责任纠纷提起民事赔偿之诉，不违反法律规定，明星公司的该意见，本院不予采纳。关于第二个争议，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中***实际为***提供劳务，二人之间形成劳务关系，***因劳务自己受伤的，应当根据二人的过错承担相应责任。***从脚手架上跌落，该工作环境、设施均由***负责提供，未有证据证明***有过错，故应由***承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中***与明星公司无劳动合同关系，***实际分包明星公司的粉刷工程，双方系建设工程分包关系，***无相应资质，明星公司知道***没有相应的资质而转包工程，应当与***承担连带赔偿责任。关于各项赔偿费用，***主张医疗费432.86元，对于***垫付的部分未主张，该部分应当一并予以计算、处理，结合票据，认定为33014.27元；主张住院伙食补助费1150元，因其住院23天，每天50元应为合理，予以采纳；主张营养费5650元，因鉴定意见营养期为90天，每天30元，认定为2700元；主张误工费28224.67元，因鉴定意见误工期为120天，按照建筑业平均工资计算，认定为20942元；主张护理费13560元，因鉴定意见护理期为90天，每天100元，认定为9000元；主张交通费3000元，未提供票据，考虑实际治疗所需，酌定为1000元；主张残疾赔偿金301656.96元，因鉴定意见为构成八级伤残，该意见未超过规定，予以采纳；主张住宿费690元，考虑住院治疗家属实际所需要，予以采纳；主张精神损害抚慰金15000元，因其构成八级伤残，符合规定，予以采纳；上述主张中超过部分不予支持，予以认定合计385153.23元。该款由***赔偿，扣除已付32581.41元，还需要给付352571.82元，明星公司承担连带民事责任。当事人的其他意见，理由不充分，本院不予采纳。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《工伤保险条例》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、***于本判决生效后三日内赔偿***3525**.82元。
二、无锡明星劳务有限公司对上述第一项***的赔偿义务承担连带民事责任。
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2262元、鉴定费3060元，合计5322元（由原告预交），由被告***、无锡明星劳务有限公司负担（原告同意其预交案件诉讼费用，由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起三日内向原告支付）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 ***
人民陪审员 王 玲
人民陪审员 ***
二〇二一年十二月十七日
书 记 员 过倩娴