河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）豫民申5343号
再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南天添建设工程有限公司，住所地：河南省济源市邵原镇豫晋大道路北便民服务中心4楼。
法定代表人：史胜利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张小才，河南麟格律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：温县张羌街道办事处，住所地：河南省温县张羌街道办事处南张羌村。
法定代表人：任晓林，该街道办主任。
委托诉讼代理人：吴占收，男，该街道办工作人员。
再审申请人河南天添建设工程有限公司(以下简称天添公司)因与被申请人温县张羌街道办事处（以下简称张羌街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2021）豫08民终1066号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
天添公司申请再审称，（一）生效判决认定事实错误。1.天添公司按张羌街道办设立的项目指挥部现场要求，保质保量完成了涉案工程施工，张羌街道办出具了《工程竣工验收报告》，据此报告支付了70万元的工程款，涉案工程已验收并由张羌街道办接收，正常使用，至今畅通无阻，完全实现了合同目的，张羌街道办为拒付工程款解除合同不当。2.张羌街道办出具的《工程竣工验收报告》和监理公司出具的《工程监理意见书》应予采信，该二份证据均不是天添公司出具的，张羌街道办、监理公司均加盖了公章，足以证明工程质量合格。涉案工程施工过程中张羌街道办多次变更设计，要求将结构层“水泥稳定碎石”变更为“白灰碎石基层”，强令天添公司据此施工。3.生效判决依据温县纪检监察委提供的《检验报告》认定涉案工程质量不合格错误。该《检验报告》为温县纪检监察委从办案角度委托第三方出具的，不能作为民事证据使用，不具备鉴定程序要求，剥夺了天添公司现场取样、质证等权利，且鉴定结论也未对工程质量发表意见。（二）生效判决适用法律错误。生效判决应依据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》进行审理，该解释第十二条明确规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的人民法院应予以支持”，对工程质量不符合约定的，张羌街道办享有的权利是减少支付工程价款，而不是拒绝支付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求对本案依法再审。
张羌街道办提交意见称，生效判决认定事实、适用法律均正确，双方签订合同约定案涉道路长度为2.35公里，实际天添公司只修了1.89公里，有0.46公里至今都没动工，工程质量不合格是事实，有温县纪检监察委委托第三方出具的《检验报告》予以证实。涉案《工程竣工验收报告》和监理公司出具的《工程监理意见书》均不应采信，《工程竣工验收报告》与《工程监理意见书》时间顺序颠倒，因果关系错误，内容错误，与客观事实不符。天添公司的再审申请无事实与法律依据，应依法予以驳回。
本院经审查认为，关于生效判决确认《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》于2019年1月23日已解除是否正确的问题。首先，张羌街道办是否有合同解除权。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”涉案双方签订的合同为建设工程施工合同，张羌街道办发包涉案工程的目的是为了道路施工合格满足通行条件。天添公司在施工过程中未按照设计图纸进行施工，未进行16cm水泥稳定碎石基层施工，该质量问题属于道路结构方面的重大质量问题，天添公司经张羌街道办催告未对质量问题采取修复措施，合同目的已经不能实现，张羌街道办作为发包人享有合同解除权，有权依法解除合同。其次，张羌街道办是否按法律规定履行了通知义务。2019年1月23日，张羌街道办向天添公司送达了《解除合同通知书》，天添公司如有异议应在三个月内请求人民法院确认解除合同的效力，但天添公司在异议期限内没有向人民法院起诉。解除合同通知已经产生法律效力，故生效判决认定双方签订的《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》已于2019年1月23日解除并无不当。
关于生效判决判令天添公司返还张羌街道办工程款700000元是否正确的问题。2018年6月7日，河南中公交通检测有限公司受温县纪检监察委委托对涉案工程作出《检验报告》，结论为实测项目不符合设计图纸要求。《检验报告》显示，沥青混凝土面层芯样的部分厚度不符合设计值，基层芯样基层疑似石灰冷再生材料。张羌街道办与天添公司签订的《温县Y004新朱线（王园线-五号路）改建工程一标段合同协议书》为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行权利义务。合同约定道路全长为2.35公里，天添公司仅施工1.89公里，未对涉案工程施工完毕。天添公司在施工过程中未按照设计图纸进行施工，未进行16cm水泥稳定碎石基层施工，经张羌街道办催告后仍未采取修复措施，其施工的涉案工程亦未经竣工验收合格。天添公司主张工程质量合格并经竣工验收，提交的《工程竣工验收报告》仅在“项目单位对工程完工情况意见”一栏处加盖了公章，无负责人签字也无具体意见，且该报告显示实际完成工程量为已全部完工与天添公司仅施工1.89公里的事实不符。其提交的《工程监理意见书》无监理工程师签字。生效判决对该二份证据不予采信并无不当。故生效判决判令天添公司返还张羌街道办工程款700000元并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回河南天添建设工程有限公司的再审申请。
审判长 戚寒箫
审判员 于跃辉
审判员 范书伟
二〇二一年七月十二日
书记员 边 辑