广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤19民终2736号
上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市***路65号。
法定代表人：***。
委托代理人：***，系公司员工。
上诉人（原审原告）：东莞市港创建材有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇华南工业城石步金马工业区。
法定代表人：***，该公司经理。
委托诉讼代理人：**，湖南***师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖淑娇，广东和语律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与上诉人东莞市港创建材有限公司（以下简称港创公司）买卖合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
港创公司原审的诉讼请求：1、中天公司向港创公司支付货款1110827.26元；2、中天公司向港创公司支付截至2017年12月18日的违约金609704.65元，并支付自2017年12月19日起至货款付清之日止的后续违约金（按同期贷款利率四倍计算）；3、判令中天公司向港创公司支付港创公司为实现债权所支付的律师费70000元；4、中天公司承担本案诉讼费、保全费、担保费等全部诉讼费用。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限中天公司于判决发生法律效力之日起十五日内向港创公司支付货款888258.18元及违约金172569.08元；二、限中天公司于判决发生法律效力之日起十五日内向港创公司支付担保费8953元；三、驳回港创公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10497.39元，保全费5000元，由港创公司预交，由中天公司负担。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初101民事判决。
原审宣判后，中天公司不服，向本院提起上诉，请求：将本案发回重审或驳回港创公司全部诉讼请求；本案受理费由港创公司承担。事实和理由：一、一审庭审中，中天公司曾口头提出港创公司主张的违约金已过诉讼时效的抗辩观点，但一审法院尚未审查时效问题。就违约金部分，中天公司承担交易金额上浮3%的违约责任，触发条件为案涉合同约定的“连续三次逾期付款”。根据港创公司在一审庭审中的主张，中天公司在2014年2月至2014年3月期间已累计构成“连续三次逾期付款”。但事实上此后港创公司直至2018年1月份起诉前，均未提出违约金主张，故已远远经过法律规定的诉讼时效。因此，至少就违约金而言，该部分债权已不受法律的保护。由于一审法院未审查该部分时效是否已经过，属于事实认定不清、法律适用错误。二、一审庭审结束后，法庭要求中天公司就港创公司当庭提出的《主体结构分部工程验收记录》在三天内提供书面质证意见，中天公司在期限内书面答辩并提交了代理词，并在代理词重申并提出抗辩：港创公司主张的债权已经全部超过诉讼时效，债权不受法律保护。1、港创公司从未向中天公司主张过涉案债权，而是一直均系私下与项目部及项目部人员沟通。故自2015年1月份最后一期应付欠款起，港创公司从未向中天公司主张债权，诉讼时效早已经过。2、即使港创公司与项目部人员**进行过结算对账，也不能中断时效，理由如下：（1）**仅系项目部人员，仅有结算欠款的授权，未有确认还款的授权，其无权代表中天公司作出履行债务的意思表示，而实际上**也没有在任何结算单上作出履行还款的意思表示；（2）退一步说，而且对账行为也不产生诉讼时效中断的法律效，因为对账单仅表明确认欠款，并未表明偿还的意思；（3）再退一步说，自2015年1月份最后一期应付欠款起，到自行承2017年4月19日**签署结算单，已经超过诉讼时效，更不用说“无权代表中天公司作出偿还意思表示”的**个人、在“已经超过诉讼时效的对账单”上签字的行为，根本无法起到中断时效的效果。依据《最高人民法院关于债务人签收“贷款对账签证单”的行为是否属于对已经超过诉讼时效的原债务的履行进行重新确认问题的复函》（2006）民立他字第106号之规定，即便债务人在对账单上、结算单签字，也不能推定为其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示。
港创公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持港创公司全部诉讼请求；中天公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、原审法院将港创公司依据合同主张的上浮3％的货款认定为违约金，无事实与法律依据，应当予以纠正。港创公司与中天公司签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》（以下简称合同）第4页第十条需方违约部分部分第（2）款明确约定:“需方连续三次未按约定付款的，则从开始供货起混凝土单价上浮3％作为最终结算价格；逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金”，从该条款的表述来看，上浮的款项性质上属于混凝土的单价，后半段的约定才属于违约金条款，港创公司请求中天公司支付该部分货款不属于要求承担违约责任的情形，原审法院对该部分款项性质的认定存在明显错误。二、即使上浮部分的货款属于违约金，原审法院认定中天公司应支付的违约金应以172569.08元为限也属错误。前述合同条款属于双方真实意思表示，合同法第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，可见，法律并未禁止当事人约定多种违约金计算方法，故在一方违约时，首先应当严格依照合同条款计算认定违约金数额，年24％的范围内都应获得支持，原审法院直接忽略前述条款中“逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金”的约定，无视中天公司违约程度，简单地将违约金限定在上浮的172569.08以内，对积极履行合同义务的港创公司而言，显然有失公正。即使要在两种方式中选择一种来计算违约金，在上浮部分货款远低于港创公司主张的违约金的情况下，出于对守约方的保护，也应优先依照日万分之五的标准来计算违约金。三、原审认定港创公司请求支付律师费无事实依据，实际上，该笔费用属于可预期的支出，且中天公司曾恶意拖延诉讼，极大增加了港创公司的诉讼成本，由其承担律师费并无不当。依据《律师法》第25条可知，当事人与律师事务所之间的代理合同一般属于有偿合同，该笔支出是由中天公司拖欠货款而引起的可预见的费用，且在一审期间，中天公司在合同第十三条明确约定由原告所在地管辖时，依然提起管辖权异议并在收到驳回裁定后提起上诉，极大增加了港创公司的诉讼成本，浪费了司法资源，该笔律师费理应由其承担。
中天公司、港创公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，中天公司于一审期间提出了诉讼时效抗辩。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、案涉货款的本金是多少；二、中天公司应否向港创公司承担逾期付款的违约责任；三、中天公司应否向港创公司支付律师费。
对于焦点一，中天公司于一审中提出了诉讼时效抗辩。本院认为，双方最后一次月结为2015年2月1日，根据合同约定的结算方式，中天公司应于2015年2月25日前支付该次结算货款的70%，于2015年3月25日前支付该此结算货款的30%。在双方于2017年4月19日就总欠款进行对账前，案涉货款已经超过两年的诉讼时效。2017年4月19日港创公司与**就总欠款签订往来款项对账单，**作为合同约定的结算人，其结算行为对中天公司具有约束力。该往来款项对账单注明了付款方式，表明港创公司作出追讨货款的意思表示以及中天公司在诉讼期间届满后具有履行债务的意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩”的规定，中天公司的诉讼时效抗辩不能成立。因双方在往来款项对账单中所确认的欠款金额并未按照合同约定的上调3%来执行，视为双方对欠款金额的最终确认。故对于港创公司主张案涉货款以单价上调3%进行计算的意见，本院不予支持。
对于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方约定如中天公司连续三次未按约定付款的，则以单价上浮3%作为最终结算价格，并按拖欠数额以每天万分之五的标准计算违约金，该约定属于对违约责任的约定。如上所述，双方已就欠款金额进行了最终确认，故不再适用单价上调3%的违约责任。中天公司逾期支付货款，应当依约按照每天万分之五的标准计算利息。因2017年4月19日签订的往来款项对账单是双方在诉讼期间届满后的重新对账，故逾期付款违约金应从该次对账起计算。对于港创公司超出该范围的诉请，本院不予支持。原审法院对违约金的认定处理不当，本院予以改判。
对于焦点三，港创公司请求中天公司支付律师费，于法无据，本院不予支持。
综上所述，港创公司的上诉部分成立，本院对其成立部分予以支持。中天公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初101号民事判决第二项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初101号民事判决第三项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初101号民事判决第一项为：限中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向东莞市港创建材有限公司支付货款888258.18元及违约金（违约金以888258.18元为本金，按照每天万分之五的标准从2017年4月19日开始，计算至付清之日止）；
四、驳回东莞市港创建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10497.39元，保全费5000元，由东莞市港创建材有限公司负担3105.11元，由中天建设集团有限公司负担12392.28元；二审案件受理费35342.8元，由东莞市港创建材有限公司负担10914.78元，由中天建设集团有限公司负担24428.02元。上述诉讼费均已预交，双方同意由败诉方向胜诉方迳付诉讼费，故中天建设集团有限公司应向东莞市港创建材有限公司支付一、二审诉讼费合计22392.28元，法院不再进行退收。
审判长 ***
审判员 ***
审判员 ***
二〇一九年五月二十日
书记员 张珊珊
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