河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终5744号
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：***，男，汉族，1958年6月1日生，现住河北省唐山市。
委托诉讼代理人：刘婷婷，系上诉人女儿，汉族，1982年6月18日生，现住唐山市。
被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：***，男，满族，1968年1月19日生，现住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。
委托诉讼代理人：程晓刚，河北冀航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐山建设集团有限责任公司，住所地唐山市路南区国防道21号。
法定代表人：许永泉，职务：董事长。
被上诉人（原审被告）：唐山建设集团建筑劳务有限公司，住所地唐山市路南区国防道21号
法定代表人：马福军，职务：董事长。
上诉人***因与被上诉人***、唐山建设集团有限责任公司、唐山建设集团建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、请二审法院依法撤销唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初277号民事判决；并依法改判被上诉人返还上诉人在一审反诉诉请中涉及的工程款164292元（利息自2014年4月15日暂计算至反诉之日，应实际计算至付清之日）；并且上诉人不欠被上诉人工程款及鉴定费。2、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。上诉事实和理由：上诉人***已足额支付被上诉人***曹妃甸昱海澜湾F地段一期2#、3#楼主体模板工程及商业主体模板的工程款，且因被上诉人不遵守《劳务合同|协议》及承诺书的约定，给上诉人造成工程款损失164292元，应由被上诉人承担一切损失给付上诉人。具体如下一、上诉人***已足额支付被上诉人***工程款，该支付款项有***及班组人员现金支款的签字、银行转账回执单、承兑汇票共计2546530元。且在一审庭审中，被上诉人承认该支款为本人及相关工作人员的签字；但一审法院对***支款亲笔签字的一笔现金支款35万元，在***拿不出任何实质性证据的情况下口述不承认拿到该笔现金支款。一审法院居然抹灭事实证据的存在。做出错误的判决1、被上诉人***亲笔签字的支款35万元，是***在***手拿的现金，因上诉人与***除此工程外无其他工程合作，也不存在其他经济纠纷“被上诉人半途退场按50%工程款结账；合同中还约定最终结算……主体认证两个月后结清”；但被上诉人并没有按照协议及承诺书的约定执行，由于被上诉人的违约，给上诉人造成工程款损失164292元（一审反诉诉求），被上诉人应承担由于违约给上诉人造成的损失被上诉人在没有完成合同范围内容的情况下2014年4月15日开始至2015年7月***带领工人及没在涉案工地施工的社会人员16人到曹妃甸劳动监察大队投诉上诉人拖欠工人工资51万元。利用工人讨要工资的形式要工程款。以达到不结账而多要工程款的目的；对于一个靠着告状恶意多要工程款、不结账的人来说。被上诉人应承担由于违约给上诉人造成的损失。1、被上诉人在施工期间支领使用上诉人的材料，尚未退回的材料数量、单价费用汇总表及施工过程中由被上诉人当时工人签字的支领、退回的材料明细单已作为证据提交一审法院。尚未退回的材料费17653元；一审法院在判决书第8页下数第5行开始，以上诉人提交的记录单系手写且内容复杂，没有汇总表或双方签字的确认单等为由判令无法确定未退还的材料数量的判决明显偏向于被上诉人：被上诉人当庭也承认有未退回的材料。但是不能提供出没有退回的材料数量；对于一个靠着告状恶意多要工程款，不结帐的人来说。上诉人所提交的证据全部是被上诉人的工人当时支领签字，是最真实的证据，2、由于***班组当时未按合同、技术交底、承诺书约定施工。造成唐山建设集团肖泽柱项目部对其班组进行处罚扣除工程款61279元；被上诉人在2013年9月14.日签的承诺书中。明确写着被上诉人的承诺：自愿接受项目部的处罚，直至被解除合同，并承担因此给项目部造成的损失。唐山建设集团作为总包单位。被上诉人满足上诉人的施工质量要求也就是完成唐建总包的要求，是连带性的关系；因此被上诉人应承担该罚款62179元。3、被上诉人在没有完成合同范围内容的情况下，到曹妃甸劳动监察大队投诉讨要工资。不继续完成协议范围内容。工程不可能因被上诉人而耽误工程的进度。上诉人也不能因为被上诉人告状闹事不满足总包的要求，上诉人找其他工人完成费用共计3960元；按协议、承诺书中明确约定被上诉人若半路撤场违约按50%工程款结算，所以该费用由被上诉人承担。4、因被上诉人利用工人在曹妃甸劳动监察大队恶意以讨要工资的形式达到多要工程款的目的。2014年4月15日至2015年7月，上诉人的管理人员6人前后跑曹妃甸37趟（由于所有工作都是在曹妃甸劳动监察大队实施，故也能证明），核实被上诉人的工人工资及工程款；经核实，上诉人已足额支付被上诉人工程款的情况下，被上诉人还故意安排工人到劳动监察部门以讨要工资的形式多要工程款并且核实出被上诉人安排的工人中有好多工人没有在涉案工地施工的人；按双方共同签订的《劳务协议》及承诺书中的约定，因工人讨要工资给上诉人造成的损失由被上诉人承担。上诉人因给被上诉人核实工人工资；而给上诉人造成管理人员工资及相关费用共计81400元按照承诺书约定由被上诉人承担。5、并且上诉人在2017年3月29日向贵院书面提交的《对***重新提交的鉴定申请书陈述意见》中明确了原告完成合同内的工程量。按照协议能清楚的计算出原告的工程款，并且《劳务合同协议》第三页结算程序中第5条约定。“有发包人签字证明的工程量进行结算”，不需要鉴定；鉴定费应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。综上所述，可以看出一审法院的判决明显偏向于被上诉人，对被上诉人有利的证据就采纳，对于被上诉人不利的承诺书、曹妃甸劳动监察大队告状的事实、实际工人签字的材料支领单等证据就不采纳；根据《民事诉讼法》《合同法》承诺书是合法有效的，是合法的，应当具有跟约束力。可以依据承诺书主张权利，这么重要的证据一审法院居然忽略不提。所以，一审法院的判决是错误的。望贵院依法审理后作出正确裁判。支持上诉人的全部诉求。
***答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
唐山建设集团有限责任公司未提供答辩意见。
唐山建设集团建筑劳务有限公司未提供答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1.请求三被告依法赔付工程款人民币366161元（以司法鉴定数额为准）及利息（截至2015年5月19日为人民币20610.8元，应继续计算至工程款全部清偿之日止；2.诉讼费用、鉴定费用由三被告依法承担。***一审中提出反诉请求：1.判令解除反诉人与被反诉人就曹妃甸昱海澜湾F地段一期2#、3#楼主体模板工程及商业主体模板工程订立的《劳务合同协议》；2.判令被反诉人给付反诉人工程款164292元（利息自2014年4月15日暂计算至反诉之日，应实际计算至付清之日）；3.由被反诉人承担本案诉讼费用及产生的一切费用。
一审法院认定事实：1.***提交了一组工程款支付明细材料，用以证明已支付工程款2546530元，***对该组证据认可，但指出***实际支付工程款数额为2196530元，其中一笔款项350000元属于重复计算。本院认为，***虽提交了一份***签字的支款签字单，该签字单其中一行写有“***支款350000元（叁拾伍万元）”的内容，但未写明支款用途及具体支款时间，***亦无法提供相应的付款凭证，综合***提交的整组支付明细材料可以看出，其在付款时小额付款多为现金方式，而超过100000元的大额付款均为银行转账，该笔350000元的款项用现金支付且收据过于简化这不符合***日常付款习惯。另外，***签字的这份支款签字单中除了双方争议的350000元外，其余款项均为***木工组分多次支领的，每次支领均有相应的支领人签字，该份签字单只是对***木工组每个月的支领款项总额进行确认，因此本院认为该份签字单的性质应为支款数额确认单而非支款收据。双方争议的该笔350000元款项虽未写明是何时支取，但纵观签字单的整体时间可以合理推测出该笔款项的支领时间应在9月份或是10月份，再结合***方通过银行转账方式于2013年10月15日向***付款10000元、于2013年10月16日向***付款340000元的事实，本院认为***的观点更具有合理性，签字单中涉及的350000元仅是对上述两笔银行转账的签字确认，因此对于***认为该笔款项为已付工程款的主张，本院不予支持。综上本院认定事实如下：2013年5月30日，唐山建设集团有限责任公司肖泽柱项目部作为发包人与唐山建设集团建筑劳务有限公司作为承包人签订《建设工程施工劳务分包合同》，将曹妃甸昱海澜湾F区一期住宅工程分包给唐山建设集团建筑劳务有限公司。***为唐山建设集团建筑劳务有限公司的施工代表。2013年5月28日，***作为劳务发包人与***作为劳务分包人签订《劳务合同协议书》，劳务分承包范围为曹妃甸昱海澜湾F地段一期，2#、3#楼及商业工程主体包括的模板工程，合同价款计算方式为所有模板工程按粘灰面30元/㎡执行，商业模板工程按粘灰面36元/㎡执行，并约定如半途退场按承包价格的50%结账。***已向***支付工程款2196530元。
一审法院认为，本案本诉争议焦点主要有两点，一是被告是否应支付剩余工程款及尚未支付的工程款数额，二是被告是否应负担未付工程款的利息，三是鉴定费是否应由被告承担，四是被告唐山建设集团有限公司、被告唐山建设集团建筑劳务有限公司是否应承担连带赔偿责任。对于第一个焦点，虽然涉案工程没有按照合同约定开具完工证明，但因该工程已投入使用，因此应视为工程已经竣工，被告应支付剩余工程款。唐山天华工程造价咨询有限公司已对工程造价进行了鉴定，并出具了《工程造价鉴定意见书》，确认工程造价为2556974元，但该造价中包括了4#楼模板工程费用24502.5元，4#楼并不属于合同约定的承包范围，因此该笔工程费用应在工程款总数中予以扣除。***称此笔鉴定工程款并非4#楼全部模板工程费用，而只是商业部分，但其未能提供证据予以证实，鉴定报告中书写的工程名称为“4#楼模板工程司法鉴定”，并未写明是商业部分，且在基建工程量价值评估鉴定表中鉴定公司将该笔款项计入了“2#、3#楼主体模板”的鉴定金额中，而未计入“商业工程主体模板”，因此对于***的此项主张本院不予支持。对于第二个焦点，本院认为，本案涉案工程虽然已经交付使用，可以视为工程已经竣工，但对于原告实际完成工程量的造价在本案诉讼前原、被告双方并未达成一致意见，在工程造价未明确的情况下被告是否应支付剩余工程款尚不确定，因此被告无需支付利息。对于第三个焦点，原、被告双方对工程造价并未达成一致意见，因此原告为确定工程造价而申请进行鉴定并无不妥，但在选定鉴定机构后对送检材料进行质证的过程中***提交了一份陈述意见，在该陈述意见中其认可“2#、3#楼模板工程量77895㎡，附属商业模板工程量5152㎡”，按照该工程量所计算出的工程价款数额与鉴定机构出具的工程造价差距不大，如双方能够有效协商或是对工程量进行有效核对，仅对双方存在争议的部分进行司法鉴定，就可以避免鉴定或减少鉴定费用支出，因此本院认为对于此次鉴定，原、被告双方均有责任，鉴定费用应由双方共同负担。对于第四个焦点，***并非涉案工程的实际分包人而仅为唐山建设集团建筑劳务有限公司的施工代表，***的行为应视为代表唐山建设集团建筑劳务有限公司的行为，因此唐山建设集团建筑劳务有限公司应承担连带责任，唐山建设集团有限公司无需承担责任。本案反诉争议焦点有两点，一是***与***签订的《劳务合同协议》是否达到解除条件，二是***要求***给付工程款164292元是否合理。对于第一个焦点，该协议系双方真实意思表示，且***已按照合同约定履行了分包任务，***未能提供证实达到合同约定或法定解除条件的证据，因此对于***要求解除合同的诉请，本院不予支持。对于第二个焦点，***要求***支付未退回材料费17653元，并提交了一些材料支取及交换的记录单，但这些记录单均系手写且内容繁杂，无汇总表或双方签字的确认单，且记录单中仅是对各种材料数量的记录，无价款记录，因此无法确定未退还的材料款数额，***虽当庭承认存在未退材料，但认为这些未退材料的价值仅为三四千元，因双方对未退还材料的价值无法达成一致，且根据现有证据本院无法确认，因此对于***的此项诉请本院不予支持，***可待证据充足时另行解决。***主张肖泽柱项目部扣款61279元由***承担，***称该部分罚款单无其签字且***也未收到过通知，因此不予认可，本院认为，***与唐山建设集团有限公司肖泽柱项目部并无合同关系，***无需对肖泽柱项目部负任何合同义务，***与***签订的《劳务合同协议书》中仅约定了“不得出现打架斗殴、聚众闹事现象，如有发生每队罚款1000元、各人罚款200元），***提交证据中的罚款事由并不符合该约定，因此该笔费用不应由***负担。***要求***支付借用用工费用3960元，但提交的证据仅为单方记录，未经过***签字确认，对此项诉请，本院不予支持。***要求***支付处理讨薪人工费81400元，该费用并不属于合同约定内容，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款人民币335941.5元、鉴定费人民币25000元，被告唐山建设集团建筑劳务有限公司对上述款项承担连带给付责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告***的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7102元，由被告***、被告唐山建设集团建筑劳务有限公司负担；反诉费1793元，由反诉原告***负担。
本院二审期间，上诉人***提交两份证据。证据一、中国建设银行取款凭条，取款日期为2013年8月29日，金额为50万元。证明上诉人在给被上诉人的35万元是在9月初到九月中旬给的，是因为被上诉人的工人现场闹事，为了让工人撤场给被上诉人的。是因为被上诉人没有钱支付，其找到上诉人。35万元与银行打款的34万元和1万元是两回事。且上诉人的支款单上能看出，如果该35万元同34万元和1万元是同一笔款的话，是不需要被上诉人签字的，是需要刘冬冬签字，所以该35万元由被上诉人签字，证明我方已经支付了其现金35万元。证据二、被上诉人2014年1月8日作出的承诺及由工人签字的工资单，上面有2、3号楼工人工资已经全部开清的证明，证明被上诉人承包的2、3号楼工人工资已经全部开清。司法鉴定中鉴定劳务费（即工人工资）为2368580.5元，截止2014年1月8日上诉人付给被上诉人2、3号楼各项款项共计2378530元，足以证明上诉人已经足额支付被上诉人劳务费（即工人工资），并且包括被上诉人签字支款的35万元。被上诉人针对上诉人提交的证据质证称:对证据一与本案无关联性，不能证明与本案的任何款项有关系，只是一个支款，但没有任何收款人签字，我方没有收到该笔款项。对证据二：对证明目的不认可，该证据中写的是进度款拨付，本案从监察大队调取的证据含有同样内容的，都是关于进度款的。同时所谓的鉴定并不仅仅是工人工资，其中也包括工程款项，鉴定报告上没有单独的工人工资一项，只有材料费等。2014年1月28日上诉人向我方发放过1万元，用于发过工人工资。款项只能是进度的拨付，进度款不是每一期工程款的全部，是根据进度进行工资支付，该证据不能证明上诉人的证明目的。上诉人给的钱我虽然签的是全部开清，是因为怕走的这波人闹事，所以签的全部开清。走的这部分是全部开清了，其余的没有。本院对上诉人提交的证据一的真实性予以认可，对其证明取款50万元中现金支付***35万元的证明目的不认可。该证据未在一审中提交，一审审理中询问***35万元哪里取的，***当时并未陈述系取款得来现金，而是陈述家里现金，与本次上诉人陈述的证明目的不符，另上诉人给付被上诉人的需要银行付款的10万元承兑汇票，也有被上诉人也相应的支款条，不能得出通过银行转账支付的款项一定没有支款签字的结论。***签字领款35万元虽然没有写明具体时间，但根据书写位置上方是九月份生活费，下方为10月份生活费，该笔款项应发生在9、10月份之间，与交通银行个人回单的10月15、16日转款的合计35万元时间吻合，因此，应认定该笔银行转款35万元与***签字领款35万元系同一笔款项。上诉人提交的证据二欲证实不欠***劳务费。被上诉人的劳务费除却工人工资还包括材料费和被上诉人利润，上诉人与被上诉人约定系按照工程量计算劳务费，并非付清工人工资即意味着工程款结清，因此本院对上诉人主张付清全部工人工资即不欠被上诉人劳务费的证明目的不予认可。二审认定事实和一审一致。
本院认为，本案本诉争议焦点为：1、上诉人是否已经足额支付被上诉人工程款，如未足额支付，欠付数额是多少。工程款的鉴定费应由谁承担。2、被上诉人是否应支付上诉人损失款164292元。对于第一个焦点，根据唐山天华工程造价咨询有限公司针对工程造价出的《工程造价鉴定意见书》，确认工程造价为2556974元，扣除4#楼模板工程费用24502.5元，工程价款应为2532471.5元。上诉人***主张已经支付被上诉人***2546530元，但根据上诉人与被上诉人提交的证据，***计算支付款项中有一笔35万元系重复计算，应予扣除，***支付***款项为2196530元，还应支付335941.5元。***主张本案工程不需要鉴定，且其提交了鉴定陈述意见，确认了大部分工程量，因鉴定产生的费用应由被上诉人***负担。虽然上诉人在选定鉴定机构后对送检材料进行质证的过程中***提交了一份陈述意见，该陈述意见中明确了2#、3#楼模板工程量及附属商业模板工程量，但此时已经开始鉴定，双方在质证意见中对工程量仍未协商一致，未能避免鉴定或减少鉴定费用支出。因只有明确工程量才能计算应付工程款数量，上诉人尚存在欠付被上诉人工程款，鉴定对双方仍为必要，因此本案针对工程量、工程款的鉴定费用应由双方共同负担。
针对本案焦点2被上诉人是否应支付上诉人损失款164292元。上诉人***要求***支付未退回材料费17653元，并提交了材料支取及退还的记录单，被上诉人***承认存在未退材料，但认为未退材料的价值仅为三四千元，双方对未退材料的价值无法达成一致，上诉人提交的材料领退记录单均系手写且退还材料有的是记录退还有的是将之前支领情况划掉，无法确认退还的材料是否均已记录且对支领材料无法核对价值，无法确定未退还的材料款数额，对于上诉人***的此项诉请本院无法支持，***可待证据充足时另行解决。上诉人***主张肖泽柱项目部扣款61279元应由***承担，***称该部分罚款单无其签字且本人也未收到过通知，因此不予认可，本院认为，工程施工过程中扣款应由罚款人将罚款事由通知被罚款人，被罚款人应对扣款事项签字确认。现上诉人***提交证据中的罚款单没有***签字确认，无法确定是否存在上述罚款事由及罚款是否由***施工队造成，是否应由***施工队负担，因此，本院对上诉人主张该笔罚款费用应由***负担的请求不予支持。上诉人***要求***支付借用用工费用3960元，但提交的证据仅为单方记录，未经过***签字确认，对此项诉请，本院不予支持。***要求***支付处理讨薪人工费81400元，因追讨农民工工资与本案承包劳务费纠纷系两个法律关系，权利主体也不相同，***并非农民工讨薪的权利主体，上诉人***要求***支付因处理农民工讨薪支付的人工费没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,052.0元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判员 李 鑫
审判员 高 颖
审判员 周 丽
二〇一八年九月六日
书记员 李嘉慧