中国工程担保从探索实践到强制推行

工程担保，简单地说就是一种信用担保，它是通过经济手段，规避工程风险、保障合同履约、规范市场行为、维护工程建设各方的利益。在工程建设活动中，当事人中有一方不能履行合同责任时，由担保人代为履行或承担责任。

建设工程由于具有投资大、建设周期长、技术要求复杂、涉及面广等特点，因而使建筑业成为一种高风险的行业。控制风险的手段有风险回避、风险分担、风险多元化、风险预备金和风险转移等。工程风险转移的重要途径之一，就是工程保证担保。

·本报记者　韩庆文·

2004年8月6日，建设部发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》，提出工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目要实行工程建设合同担保，同年9月28日，广东建设厅在转发该《规定》时，更加明确提出：从2005年1月1日起，所有新开工的房地产项目必须实行工程建设合同担保。这标志着建设工程担保已从探索实践阶段进入到强制推行阶段。

工程担保起源于美国，早在1894年，美国国会就通过了“赫德法案”，要求所有公共工程建设，必须事先取得工程担保。

我国从上世纪90年代中后期才开始试行工程担保。目前，开展工程担保业务的地方主要是北京和深圳。1996年，深圳市建设局参照国际惯例，制定了《深圳市建设局施工招标文件》，规定所有总称市政工程的建筑施工企业担保时必须提供由银行出具的投标保函，中标后签订施工合同还要提供履约保函，否则，不能参与投标与签订合同。这在当时的国内是一项创举，被称为是建设工程管理的重要改革。随后，深圳不断探索和实践，推进和深化工程担保制度，扩大工程担保的覆盖范围。2003年，深圳开始采取强制性工程管理措施推行工程担保制度，使工程担保制度覆盖了全市范围内的所有建设工程。与此同时，厦门、青岛、北京等地也开始推行建设工程担保制度，制定出台了一些地方性的规定。

北京的长安保证担保有限公司是建设部牵头组建，有关部门和单位参与支持，于1998年7月27日在国家工商行政管理局正式注册登记的我国第一家以信用保证担保、质量保证担保、工程保证担保和住房保证担保为特色的保证担保公司，注册资本金20，044．97万元。该公司开展工程保证担保业务主要通过在各地设立分公司，取得当地建设行政主管部门的支持并与之签订《建立工程建设保证担保制度合作意向书》的方式进行。

2004年8月，建设部出台了《规定》，首先在房地产开发项目中强制推行工程担保。

广东省建设厅在转发《规定》时，指出“解决房地产开发项目拖欠工程款问题是国务院确定的清欠工作重点之一，在房地产开发项目中推行工程建设合同担保是运用经济手段解决拖欠问题，建立防止房地产开发项目拖欠工程款长效机制的有力措施。”推行工程担保，是解决工程款拖欠的一把钥匙。

造成工程款拖欠的原因很多，但是有两种情况比较突出：一种是没有资金来源或资金不足就盲目开工建设，根本就没有能力支付工程款，只好拖欠承包商的工程款；还有一种情况，工程建设资金充足，业主就是拖着，不按时支付工程款。过去由于建筑市场的法律法规更多地是对承包商的约束，而对于业主的行为并没有太多的限制，承包商为了追回被拖欠的工程款，只好忍气吞声，“打折”“让利”，或者采取暗中给回扣，自己合法的权益得不到保障，还要用违法的手段去解决。

推行工程担保，业主要提供支付担保，首先工程建设资金就有了保障，因为只有工程建设资金有保障，担保机构才敢为业主提供担保，否则，担保机构就要承担起风险；其次，一旦业主拖欠或不给工程款时，承包商可以不与业主纠缠，直接从担保机构拿到工程款。深圳的工程担保采取的是保证金或保函的形式，其中保函采用的是无条件保函，只要在保函的有效期内，承包商向担保机构提出索赔，担保机构就立即“不挑剔、不争辩”地向承包商支付索赔款项。推行工程担保，不仅能够保障了承包商的权益不受侵害，而且有利于保证合同的履行、工程的建设。

工程担保为承包商支撑起了一把保护伞，有利于保护承包商的利益，自然得到了大部分承包商支持和拥护。一位承包商谈起来，深有感触：承包商在建筑市场上属于弱势群体，处处小心翼翼，担心拿不到工程款，现在有了规定，工程款的问题比以前应该好解决了。但是，也有承包商对于工程担保的前景并没有抱太多的希望。建筑市场“僧多粥少”，即使推行工程担保，建筑市场的“生态”并没有改变，业主仍然处于优势地位，承包商还是处于弱势地位。业主可以要求承包商提供履约担保，承包商要求业主提供支付担保就比较困难。虽然政府可以采取一些强制措施，但是，上有政策，下有对策，有的甚至是承包商和业主串通一起，蒙混过关。

深圳在推行工程担保的过程中就遇到过这种情况，业主先办理支付担保，然后办理施工许可证，一旦拿到施工许可证，马上撤销支付担保，使工程担保流于形式，无法发挥其应有的作用。为了规范工程担保，避免随意撤保的行为，深圳从2004年6月1日起要求工程建设单位、施工单位在申办建设工程施工许可证前，必须将业主支付担保和承包商履约担保的原件送市、区建设工程交易中心集中保管，然后凭保函原件收讫证到有关部门办理施工许可证。

工程担保，最大的受益者应该说还是业主。建设工程项目投资大，建设周期长，在建设过程中存在大量不可预测的因素，直接影响到工程建设顺利进行和完成。特别是在目前建筑市场发育不完善、市场主体行为不规范的情况下，实行工程担保无疑是业主保护自己利益的一个重要手段。据担保行业的专家介绍，业主要求承包商提供履约担保，在承包商不是由于业主的原因而不能履行合同时，担保机构就要向承包商提供资金、设备或者技术援助，使承包商可以继续履行合同或者是直接接管工程，负责完成合同的剩余部分，业主也可以按照合同约定要求担保机构赔偿损失。推行工程担保，无疑是业主转移风险的重要渠道。另外，推行工程担保还是解决农民工工资问题的一个重要手段。业主在要求承包商提供履约担保的同时，承包商同时提供付款担保，承包商按照合同支付供应商材料款、农民工工资，业主就不用担心不良的包工头卷款潜逃，给自己造成不要的麻烦。

对于工程担保，并不是所有的业主都赞同。有的业主认为，在建筑市场随时都可以找到承包商，不提供担保，工程照样有承包商干，没有必要推行工程担保，也有的业主表现的很无奈：既然政府强制推行，那就按照规定执行。其实工程担保对于业主来说既是一种约束，更是对业主利益的一种保护。

推行工程担保，有利于遏止建筑市场的恶性竞争。目前，建筑市场总体是供大于求，施工企业多，建设工程的规模却是一定的，有些施工企业为了生存，不惜血本，采取低价策略，参与工程投标，先拿到工程再说。某地一项投资1．7亿元的工程，有的施工企业投标时的降幅竟然达到了36％，最后中标的施工企业下降的幅度也达到了33％，差额在5000万左右。实行工程担保，投标时要提交投标担保，承包商就要考虑投标的风险。在深圳，招标工程的履约担保采用差额担保，也就是说，投标报价与标底价的差额有多少，投标人就要提供相等的担保。这一规定使一些想“搏懵”的投标人望而却步，对实行低价中标后出现的恶性价格竞争起到了有效的遏止作用。另一方面，推行工程担保对于整个建筑市场的健康、有序的发展也会起到一定的作用，推行工程担保，自然会形成市场化的建筑市场准入机制，建筑市场的“门槛”提高。承包商综合实力不强、社会信誉度不高、信用情况不良，担保机构就不敢提供担保，没有担保也就意味着拿不到工程，没有工程做，也就意味着被淘汰出局。这一点也被深圳的实践所证实，据深圳建设局的有关负责人介绍，深圳通过实施工程担保，部分资金薄弱、竞争力差的企业被清退出市场，一批有实力、信誉好的企业得到了更好的发展，建筑市场恶性竞争的局面得到初步扭转。

立场不同，观点不同。同样是推行工程担保，业主希望承包商提供履约担保，对于支付担保就不是太情愿；施工单位希望业主提供支付担保，但是，对于为材料供应商和农民工提供付款担保就不是太积极。要想全面推行工程担保就要采取必要的强制手段。深圳将工程担保作为办理施工许可证的前提条件，通过施工许可环节作为强制推行工程担保制度的重要手段，这一点与建设部的《规定》不谋而合。《规定》同样提出：业主在签订工程建设合同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保，未提交业主工程款支付担保的工程，视作建设资金未落实。资金未落实，同样不能办理有关的手续。有些地方也提出，深圳是特区，有立法权，可以制定有关的法规，强制推行工程担保，其他地方没有立法的权力，强制推行还可能违反《行政许可法》。也有人指出，强制推行工程担保，也可以以《规定》作为依据。

无论是金融机构还是担保公司，都对工程担保表现出了浓厚的兴趣，希望“分一块蛋糕”。按照《规定》的说法，现在只是投资1000万以上的房地产项目就要工程就要担保，其他建设项目可参照执行。有业内人士认为，今后所有的基建项目都会逐渐实行工程担保。一旦这种说法成为现实，工程担保的市场更为庞大。据统计，广东近年的基建投资规模都超过了1000亿元。2001年，广东基建投资1239．72亿元，2002年基建投资完成1352．18亿元，2003年全省累计完成基建投资1898．92亿元，2004年基建投资规模预计在2000亿元左右。有人以一年的基建投资规模1800亿元作为依据进行过推算，即使投标担保忽略不计，仅业主工程款支付担保、承包商履约担保两项担保，担保金额按照工程承包合同价的10％计算，一年的担保金额就达360亿。目前一般每笔业主工程款支付保函、承包商履约保函收取的担保费在1％~3％之间，也就是说如果广东基建工程都进行担保，一年的担保费应该在3．6~10．8亿元。这还是一个相当保守的数字。工程担保市场充满了吸引力。

工程担保市场庞大，特别是建设部《规定》的出台，使工程担保市场的前景更加光明。一些金融机构如建设银行，长期以来一直与建设行业关系密切，以更加积极的姿态和优势参与工程担保，形成了金融机构进行工程担保的特点。在工程担保市场的发展过程中，也涌现出了“长安”“广东银达”等一批有实力的担保公司。

但是，担保行业目前良莠不齐，给工程担保带来了隐患。担保机构虽然以信用担保，但是没有哪个机构对担保公司的“信用”进行评定，担保公司的“信用”在市场上自说自“定”。目前担保行业还不规范。有的担保公司注册资金30万元，而担保的金额竟然是自有资金的30倍。国际上担保金额一般在自有资金5~12倍。一位业内人士对于担保行业的这种混乱状况表示了强烈的不满：“有些担保公司没有多少资金，但是，什么保函都敢提供。一旦出了问题，打死也拿不出来。提供的担保根本没办法保证。”另一个方面，有些担保公司虽然为工程建设提供担保，但是却没有懂工程建设的人才，这就给工程担保带来了盲目性。影响推行工程担保的另外一个因素是担保公司的分布不平衡。据介绍，目前在广东大大小小的担保公司有100家左右，但是主要集中在广州和深圳。在一些偏远的地区还没有担保公司，虽然担保公司可以到这些地区“登门”提供担保，但这必然影响工程担保的推行。

看来，要全面推行工程担保，还需要大力培育工程担保市场。