应如何理解2008清单规范与法律之间的关系

应如何理解2008清单规范与法律之间的关系？下面是建筑网带来的关于应如何理解2008清单规范与法律之间的关系的主要内容介绍以供参考。

李继忠律师：建纬（武汉）律师事务所执业律师，工程师。同时具有企业法律顾问资格及独立董事资格。2010年6月9日受聘担任“湖北省政府投资项目咨询专家”，聘期三年。

李继忠律师1992年1月以翻译身份赴四川攀枝花二滩水电站工作，1996年9月作为专职法律顾问全面负责中德二滩联营体（二标）法律事务到2000年4月。该律师有幸在二滩水电站这个严格依照FIDIC工程管理体制运作的国际工程同中外工程技术人员特别是同德国工程技术人员、商务人员共事了八个春秋，对菲迪克合同工程体制有切身体会及较深入的研究。

二滩工程结束后在云南昆明从事法律工作。2007年在建纬（武汉）律师事务所执业。是湖北省执业律师中最早接触FIDIC英文合同文本的律师之一，综合素质全面，利用外语优势积极跟踪国际工程建设体制新进展，对以FIDIC合同为代表的国际工程体制较为了解，在《湖北律师》、《湖北工程咨询》、《商事仲裁》杂志上发表了多篇有关工程及造价方面文章。同时担任数家建筑、房地产企业常年法律顾问。先后承办商品房买卖合同纠纷、建筑施工合同纠纷、医疗纠纷、劳动争议纠纷、刑事案件多起。具有较强的基础设施、建筑、房地产法律专业理论水平及实际操作能力。

【中国工程造价网】记者：《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008），简称08版清单规范，于2008年7月9日发布，并于2008年12月1日施行，请问如何从法律角度看08清单规范？

答：08版清单规范，各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多，但是均系从造价专业的角度进行的，有人从法律角度认为：08版清单规范由中华人民共和国住房和城乡建设部主编并经其批准，但其并非是行政规章，并不属于法律的范畴。因此，不具有法律所特有的约束力。我认为，如此观点不成立。

我认为，08版清单规范属于法律范畴（更准确的讲属于技术法规范畴），具有法律和合同双重约束力。

理由如下：首先，如果按照“我国法的形式主要包括：全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章。”的分类及逻辑来讲，最高人民法院司法解释同国家标准一样也没有包含在“全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章”中，难道我们能讲司法解释没有法律约束力吗？

其次，《中华人民共和国标准化法》规定："强制性标准必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。"由此可见，违反强制性标准就是违法，就要受到法律制裁。既然我们是谈08版清单规范，而该清单规范运用是在建筑领域，那么《中华人民共和国建筑法》是如何来看待国家标准、规范的呢？建筑法第三条规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”，第三十七条规定“建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。”，第四十七条规定“建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。”，第五十四条规定“建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝”，第五十六条规定“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”等等。我之所以在此罗列如此多条款是要说明：维持整个建筑业运转实际是国家标准、规范，而不是司法解释（隔行如隔山）。建筑领域的参与者如果违反国家标准、规范实际上就是违反建筑法，是要受到法律制裁的【行政及或刑事的（建筑法58条、72条等）】。

第三，建筑法第十八条是关于工程造价方面的唯一的规定。该条对我们理解08版清单规范意义重大。该十八条是这样规定的“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”，在08版清单规范出台后实际上该十八款可以修改为（理解为）：建筑工程造价应当按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）规定执行，发包单位与承包单位在合同中约定不应该同该规范冲突。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据，违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008），就是违反了《中华人民共和国建筑法》，无疑是要收到法律制裁的。

第四、2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过并自2000年7月1日起施行《中华人民共和国立法法第71条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，同时，早在1988年12月29日（早于立法法12年）第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的准化工作。”住建部有法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准。国家标准同样具有“由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”的性质。08版清单规范是国家标准，住建部的行为代表国家，08版清单规范不仅仅对合同双方当事人有约束力，对参加建筑领域活动所有人均有拘束力。08清单法律属性不容质疑，本人认为08版清单规范属性应该高于行政规章，性质应该是技术法规。虽然，我国的法理学著作中对此几乎没有论述。另外仅仅从常识来理解国家标准“不具有法律所特有的约束力”也是站不住脚的！没有法律效力的国家标准，国家还推广个啥子哟。如果“没有法律效力”的观点成立的话，本人的建议：造价工程师不学了不用了！

最后、在1999年由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成合同的文件”中明确规定“标准、规范及有关技术文件”构成合同文件的组成部分。撇开建筑法等不谈，由于标准、规范构成合同的组成部分，标准、规范就成了合同权利义务的一部分了。

综上所述，08版清单规范既有法律约束力，也有合同约束力。

【中国工程造价网】记者：大家对08版清单规范属于国家标准不持异议。如果按照“我国法的形式主要包括：全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章。”来理解国家标准，国际标准似乎既不是法律、不是行政法规、也不是行政规章。您是如何从法律角度来理解国家标准的法律效力？

答：本人认为，08清单规范的法律效力问题其实就是国家标准特别是强制性国家标准的法律效力问题。那么就需要首先对“标准”及“国家标准”概念有个清楚的认识（定义）（每一个学科都有其一定的基本概念体系），然后才可以从法律角度对“标准”性质及法律效力进行解读。

标准的定义不是由最高人民法院定义，还是由“国家标准”来定义的。1983年出台国家标准《标准化基本术语第一部分：基本术语》（GB3935.1－83）（1996年进行了修订）给出的标准的定义为：“为在一定的范围内获得最佳秩序，对实际的或潜在的问题制定共同的和重复使用的规则的活动”。2002年，我国在GB/T20000.1《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用词汇》对标准定义如下：为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由有关公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。该标准的定义等同采用了ISO/IEC1996年第2号指南中对标准的定义。1983年我国颁布的国家标准（GB3935.1-83）《标准化基本术语第一部分：基本术语》 1.2.3 对“国家标准”的定义：由国家标准化主管机构批准、发布，在全国范围内统一的标准。

本人结合标准定义来分析“标准”及“国家标准”法律性质。

首先，法是由国家制定或认可的并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。（孙国华、朱景文主编《法理学》（中国人民大学出版社第50页）），结合标准的定义，本人可以得出结论：国家标准完全符合法的概念，具有法的规范性、国家强制性、阶级意志性和物质制约性，换句话讲，国家标准也是法！是法的另一种形式而已。其实最高人民法院司法解释同工程建设国家标准从法理学上来分析具有相同性质。
其次，2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过并自2000年7月1日起施行《中华人民共和国立法法第71条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，同时，早在1988年12月29日（早于立法法12年）第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的准化工作。”工程建设标准是标准的重要组成部分，工程建设标准具有标准的各类特性，同时，工程建设标准又具有自身的特殊性，包括政策性强、涉及面广、综合性强、受自然条件影响大等，故1990 年4 月6 日中华人民共和国国务院第53 号令发布的《中华人民共和国标准化法实施条例》第42条规定“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据《标准化法》和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施。”住建部有法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准。国家标准同样具有“由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”的性质。08版清单规范是国家标准，住建部的行为代表国家，08版清单规范不仅仅对合同双方当事人有约束力，对参加建筑领域活动所有人均有拘束力。08清单法律属性不容质疑，

综上，本人认为建设部出台的工程建设国家标准特别强制性标准法律性质是行政法规，属于技术法规的范畴。虽然，我国的法理学著作中对此几乎没有论述。

【中国工程造价网】记者：国家发改委等九部委联合于2007年11月1日发布了《和试行规定》及相关附件，并于2008年5月1日起实施。请问该《标准文件》第四章《通用合同条款》中所建立的合同争议评审制度对广大工程造价人员有何特别意义？

答：国家发改委等九部委联合于2007年11月1日发布了《和试行规定》及相关附件(以下简称《标准文件》)，并于2008年5月1日起实施。《标准文件》在坚持立足中国国情的基础上，积极研究并吸收世界银行、国际咨询工程师联合会、英国土木工程师协会等国际组织的有益经验。业内专业人士称：《标准文件》中的《通用施工合同条款》是中国版的菲迪克施工合同条件。二者尽管在编排和表述不同，但《通用施工合同条款》约80％的条款均直接取自于FIDIC1999年施工合同条件，另约20％的条款是根据中国国情对FIDIC 条件进行的修订、简化、细化和增补。

与以前行业施工招标文件相比，《标准文件》在指导思想、体例结构、主要内容以及使用要求等方面都有较大的创新和变化。《标准文件》体制创新之一就是在第四章《通用合同条款》中增设并建立合同争议评审制度！作为一种便捷、高效的争议解决替代方式，争议评审在建设工程领域受到广泛关注。北仲因应时势，制定了中国第一部建筑争议评审规则并于2009年3月1日起施行。中国建设工程造价协会对建立我国的建设工程争议评审制度高度重视，已作专题调研，表示会积极动员各地的建设工程造价协会协助当地的仲裁委员会组建建设工程争议评审机构，推进建设工程争议评审制度，动员有经验、有专长的造价工程师报名参加评审员培训，并为建设工程争议评审机制的完善提供行业专家，予以有效的支持。与其说07版《通用合同条款》中争议评审制度是执业律师的机遇，毋宁说是造价工程师的机遇！

请问您最近关注的重点有那些？

答：1、继续关注FIDIC的最新进展。

DIC合同被称为“国际工程行业的圣经，是国际工程咨询业通用的语言”，FIDIC所制定的工程建设项目管理的合同范本已被联合国有关组织和世行、泛美开发银行、亚行等绝大多数国际金融组织及其成员国普遍承认和采用，是相关行业的国际规则，FIDIC的知识体系是国际工程管理精髓所在，FIDIC合同已成为工程招投标、工程咨询、工程项目管理和工程承包合同管理的重要依据及标杆。所以，本人对FIDIC的动态一贯予以重点关注的，可以讲是重中之重，包括08年的DBO合同及09年的分包合同（试验版）。

2、关注中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（征求意见稿）和中华人民共和国简明标准施工招标文件（征求意见稿）。

2007 年，国务院九部门发布的《标准文件》），在统一施工招标文件编制规则，深化招投标管理，着力解决招投标领域深层次问题方面，迈出了重要一步。总体上看，《标准文件》的贯彻实施情况是好的，社会各方面对《标准文件》给予了充分肯定。但由于《标准文件》适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包商承担的工程施工招标，不能满足小型项目以及工程总承包项目招标的需要，有关方面呼吁加快相关标准文件的编制，尽快形成一套完整的标准施工招标文件体系。为此，中央在开展工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案中，将编制发布简明标准施工招标文件、设计施工总承包招标文件，作为专项治理工作的一项重要任务。为落实中央部署，国家发展改革委在2009 年启动了《简明标准施工招标文件》和《标准设计施工总承包招标文件》编制工作，委托有关专家编制了建议稿，并反复征求编制工作小组和有关专家意见。同时，国家发展改革委还多次组织召开座谈会，听取化工、石化、电力、冶金等行业企业专家意见。2010 年8 月，编制工作小组和有关专家集中对《简明标准施工招标文件》和《标准设计施工总承包招标文件》进行修改，形成了对外征求意见稿。

3、英国的PFI模式。

（1）中国背景。2010年5月13日，国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，简称“新36条”。与“旧36条”相比，“新36条”第一次明确，鼓励和引导民间资本进入政策性住房建设领域，同时鼓励和引导其进入市政公用事业以及石油、电信、航空、核电、铁路等垄断行业。要充分发挥“新36条”的积极效应，除了开放民间资本的投资领域、拆除民间资本投资壁垒外，完善相关制度设计，出台实施细则为其保驾护航，更为重要。借鉴国外发达国家关于鼓励私人投资的成熟做法是一个捷径，可以少走弯路。

（2）英国实践。纵观世界上关于私人资本进入公共领域，做的好及成熟的当属英国。PFI是英国于1992年提出来的概念，英国PFI实践被称为“国际最佳实践”，英国政府投资项目已经有超过一半的是采取PFI模式来进行建设的，通过PFI项目实施，达到了使资金物有所值，从而向公众提供更好的公共服务。政府采取PFI模式是要通过PFI模式向公众提供更好的服务，政府不再注重基础设施的所有权。英国各个行业PFI标准合同文本得到了世界各国的高度关注和学习。FIDIC也在学英国PFI实践，英国的PFI实践被FIDIC认为是“国际最佳实践”，或许FIDIC彩虹系列中下一个估计就是推出PFI合同了。信息时代及互联网时代，我们中国人不能仅仅局限于学习FIDIC，要学习FIDIC，也要超越FIDIC。主要是学习，先学一步，包括学习英国PFI背景文件及PFI标准合同文本，学了英国关于PFI资料后，可以得出结论，国内的许多有关PFI观点值得商榷。要强调的是，对“走出去”的企业，光知道FIDIC合同是远远不够的。