山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2023）鲁02民再50号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1987年10月1日出生，汉族，住山东省龙口市兰高镇兰高村313号。
委托诉讼代理人：***，山东清铭律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼路251号。
法定代表人：**，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：***，女，系该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛****投资有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区月牙河路87号。
法定代表人：**积，该公司董事。
委托诉讼代理人：**，系该公司员工。
原审第三人：山东**安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委诉讼代理人：***，男，系该公司员工。
再审申请人***因与被申请人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）、青岛****投资有限公司（以下简称融创公司）、原审第三人山东**安装有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2022）鲁02民终10109号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2023年2月17日作出（2022）**申13413号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，经征得各方当事人同意，本案不开庭审理，并于2023年3月9日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。
***再审请求：1.撤销二审判决和一审判决，依法改判支持***的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审、再审案件受理费、财产保全申请费等诉讼费用由中建二局公司、融创公司负担。事实和理由：1.有新的证据足以推翻原审判决。本案二审法庭调查后，中建二局公司主动提出与***进行庭外结算系其间接承认***系涉案工程的实际施工人，足以推翻一、二审判决的认定；***有新的证据证明除了通过以己方名义提起的诉讼之外，已经没有其他法定救济途径来维护合法权益。2.原审判决认定的事实缺乏证据证明。***主张系涉案工程的唯一实际施工人，亦提交了相应证据予以证明。中建二局公司主张涉案工程的施工人系**公司，***仅系以**公司代理人的身份参与涉案工程的合同洽谈与履行。**公司对中建二局公司的主张不予认可，明确承认***系涉案工程的唯一实际施工人，同意***以自己名义主张工程款。在此前提下，一、二审法院既未要求中建二局公司提交相关证据证明**公司系涉案工程的施工主体，又未对***二审期间提交的其与中建二局公司商务经理***之间关于涉案工程的合同洽谈证据进行任何分析论证，即认定**公司系涉案工程的施工主体缺乏证据证明。3.原审判决适用法律错误。（1）一、二审法院仅以***并非涉案工程的实际施工人为由，以判决方式驳回***的诉讼请求系适用法律错误。即使认定***并非涉案工程的实际施工人，应以原告主体不适格为由以裁定方式驳回***的起诉。（2）***在二审期间提交的其与中建二局公司商务经理***之间的微信聊天记录足以证明：***自2020年6月7日起就以个人名义与***就涉案工程的工程范围、图纸、企业资质、清单等问题进行沟通，***要求***必须挂靠已进入其公司分包商名录中的分包商，并向***发送了“2020局合格名录”电子文件，***最终选择了以该名录中的**公司名义与中建二局公司签订涉案《小市政工程施工专业分包合同》。据此足以证明中建二局公司不但对***系涉案工程实际施工人是明知，而且***选择挂靠的**公司亦是中建二局公司推荐，应据此认定***与中建二局公司之间形成事实上的建设工程合同关系。（3）《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”，具体到本案，即使一、二审判决认定**公司与中建二局公司之间签订的涉案《小市政工程施工专业分包合同》合法有效正确，在**公司明确自认***系涉案工程实际施工人的前提下，亦应推定**公司将其承包的涉案工程转包给***，***据此对**公司享有合同债权。
中建二局公司辩称，1.***的新证据仅能证明中建二局公司与其沟通过涉案工程的结算事宜，并且在二审中法院也认定了***系**公司的代理人，中建二局公司与**公司及涉案工程合同的相对人的代理人进行业务沟通是正常，***仅以此不能证明其系涉案工程的实际施工人。2.***并未穷尽所有救济途径来维护其合法权益，***实际与**公司存在纠纷，如果***与**公司存在挂靠关系，其可以以起诉**公司的方式维护其权益。3.***一直在混淆“实际施工人”的概念，该名词有两种理解，一种是在一、二审判决中法院认定的以司法解释为法律基础的具有特殊法律含义的实际施工人，这一身份能够使***拥有突破合同相对性的权利向中建二局公司直接主张要求。但是对于这种特殊的法律地位，最高人民法院做出了明确的解释，即只有违法分包和非法转包这两种情况下实际施工人才会存在，实际施工人才可以突破合同相对性，向总包单位向发包单位直接主张其权利，而这种理解也是一、二审判决中认定其不具备实际施工人身份的法律基础。而***一直以实际施工人的字面含义去混淆其特有的法律含义，实际施工人的字面含义是实际上进行施工活动的人，这只是对于***参与了涉案项目施工的事实的描述，并不是具有法律意义的定义。***作为本案第三人及涉案项目的实际承包人的合同约定的代理人，实际参与施工是非常正常的，所以从字面理解上看***确实是工程的实际施工人。但从司法解释及最高院法官会议的解释来看，其并不符合法律意义上的实际施工人这一身份。综上所述，中建二局公司认为一、二审法院判决事实认定清楚，适用法律正确。关于代位权，二审法院做出的二审判决适用法律正确，理应驳回其请求。
融创公司辩称，1.法院应从严把握实际施工人的认定标准，***向**公司申请放弃权利，转而要求开发商和总包单位承担义务的行为不应得到支持，如此会造成开发商和总包单位更多诉累。2.融创公司和中建二局公司的结算还在核对中，目前还没有最终的结论，融创公司不存在欠付工程款的情况，不应该认定融创公司承担责任。
**公司述称，聊天记录显示，因为**公司在中建二局公司的名录里，所以项目经理推荐***以**公司的名义去施工该项目，相关的转账记录、施工照片也能证明该事实。
***向一审法院起诉请求：1.判令中建二局公司支付***工程价款1236736.51元及利息（以1236736.51元为基数，自2021年3月28日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令融创公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令中建二局公司、融创公司承担本案案件受理费及保全费。庭审过程中，***将第一项诉讼请求变更为，判令中建二局公司支付***工程价款1036736.51元及利息（以1036736.51元为基数，自2021年3月28日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
一审查明，1.**公司出具证明，内容为：“兹证明，***（身份证号：3706811987********）我公司于2020年11月5日与中国建筑第二工程局有限公司签订的《中国建筑第二工程局有限公司青岛海洋活力区04地块施工总承包工程小市政工程施工专业分包合同》中约定的工程，***是实际施工人，该项目的工程款中工人工资部分应当由总包单位直接支付给***提供的参与本工程施工的工人花名册中人员。”
2.2020年4月30日，融创公司作为发包人（甲方）与中建二局公司作为承包人（乙方）签订《融创青岛海洋活力区项目首开区4#地块总承包工程合同》（以下简称4#地块总承包合同），甲方将青岛海洋活力区项目首开区4#地块项目总承包工程委托由乙方实施，乙方愿意接受甲方委托完成本工程项下范围内的施工、总包管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作。本工程合同形式为固定综合单价合同，不含税暂定合同价款：￥390661028.45元。本工程合同工期为1041个日历天。
3.2020年11月15日，**公司作为乙方（专业分包人），***作为**公司的代理人，中建二局公司作为甲方（承包人），签订小市政分包合同，分包工程承包范围为青岛海洋活力区启动区04地块施工总承包工程展示中心小市政工程，承包方式为专业分包固定综合单价，计划开工日期为2020年11月15日，计划完工日期为2020年12月15日，合同总价款为1332699.74元。合同约定工程完工验收前一个月，分包人依据竣工图编制最终结算，报送建设单位。竣工验收合格后，分包人配合承包人，与建设单位以施工图纸为准，根据合同有关条款办理工程结算，合同工作内容完成，与建设单位确定整体工程结算造价。分包人与承包人的结算总价=分包人与建设单位结算价*（1-4%）-水电费（按总价*1%）-代扣代缴费用-其他费用。与项目部办理完毕最终结算后付至97%，剩余工程结算造价的3%作为工程质量保修金，保修期符合国家现行有关规范。以上付款以建设单位向承包人付款为前提。剩余的竣工结算金额的3%为质量保修金，待保修期两年后在扣除甲方实际发生的维保费用（包括因工程质量问题甲方向第三方支付的违约金）后三个月内一次性无息付清余款。中建二局公司认可小市政分包合同的主要工程部分于2020年11月施工，之后完工，但称没有进行验收。青岛海洋活力区04地块施工总承包工程现未完工。中建二局公司、融创公司称，总承包工程一直按节点支付工程款，未欠付工程进度款。
4.涉案工程付款情况存在争议。中建二局公司称，已向**公司付款105万元，其中70万元系电子商业承兑汇票，于2021年2月10日两张将两张出票人为融创公司的电子商业承兑汇票背书转让给**公司。***称，仅收到30万元，70万元承兑汇票出票人融创公司拒付。***主张涉案工程欠付数额为1410194.23元×（1-4%）+新增施工项目32950.06元-已付款350000元。中建二局公司认为，其公司工作人员曾与代表**公司的***微信沟通过工程量审定事宜及新增项目价款，但未最终核定结算价款，***主张的款项也未扣1%水电费。
5.***称，其与**公司之间无书面合同，也不用向**公司缴纳任何费用，是借用**公司名义与中建二局公司签订分包合同；其是涉案工程的实际施工人，有权请求中建二局公司、融创公司承担付款义务。
一审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。小市政分包合同约定“与建设单位确定整体工程结算造价”，结算付款期限为“以建设单位向承包人付款为前提”，涉案合同现未完成结算，合同履行期间持续至民法典实施后，故本案依法适用民法典的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，融创公司与中建二局公司签订4#地块总承包合同，不违反法律规定，应为有效合同。根据***的**，***系借用**公司的名义与中建二局公司签订小市政分包合同，而根据规定，中建二局公司有权对总包工程做专项分包，中建二局公司与**公司签订的小市政分包合同有效，不属于转包、违法分包的情形，故***不是上述司法解释所界定的实际施工人，中建二局公司对**公司存在结算、付款义务，对***不存在付款义务，因此，***主张中建二局公司、发包人融创公司承担付款责任，依据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、第二十条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7065元（已减半收取）、保全费5000元，合计12065元，由***负担12065元。***已预交案件受理费7965元，一审法院退回900元。
***上诉请求：1.撤销(2022)鲁0211民初5069号民事判决，依法改判支持***的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费等诉讼费用由中建二局公司、融创公司负担。
二审期间，***提交了以下证据：证据一、***与中建二局公司商务经理***微信聊天记录一宗（12张，1-1）、（2021）最高法民申5718号民事裁定书打印件一份（1-2）。证明事项：其一，自2020年6月7日起，***以个人名义与中建二局公司商务经理***就涉案工程项目进行磋商，双方就工程范围、图纸、企业资质、清单等问题进行沟通，中建二局公司要求***必须挂靠已进入其公司分包商名录中的分包商，并向***发送了“2020局合格名录”电子文件。***提出挂靠名录中的**公司太麻烦，自己想挂靠名录外的***公司，中建二局公司告知***先以***公司的名义上报，如果没通过，则以**公司的名义签订合同。2020年8月5日，***以***的名义向中建二局公司发送了《展示中心小市政合同（青岛***）》电子合同。2020年8月7日，中建二局公司于向***发送了《展示中心小市政合同（青岛***）（打印版本）》，并告知***签字**。其二，中建二局公司在合同磋商阶段同意***以涉案工程实际施工人的身份与其进行合同洽谈，是为了规避将涉案工程违法分包给没有施工资质的***的法律风险，才要求***必须挂靠其名录中的**公司，据此足以认定**公司与中建二局公司仅存在名义上的合同关系，***与中建二局公司之间形成事实上的合同关系，且该事实合同关系应认定为违法分包合同关系，中建二局公司作为违法分包人，依法应对实际施工人***承担支付工程欠款的合同义务；融创公司作为涉案项目的建设单位，亦应在欠付总承包人中建二局公司工程价款的范围内对***承担发包人主体责任。其三，即便一审法院认定***并非违法分包情形下的实际施工人，亦应认定***系挂靠情形下的实际施工人，根据最高人民法院的解读，在发包人中建二局公司明知***系挂靠人的情况下，挂靠人与中建二局公司之间形成事实上的合同关系，***据此依法享有债法上的请求权，一审法院应据此判令中建二局公司向挂靠人***承担支付工程价款。（2021）最高法民申5718号民事裁定书亦能证明，在发包人明知实际施工人挂靠的情况下，应认定为发包人与实际施工人形成事实上的合同关系，实际施工人可以参照合同约定要求发包人支付工程价款。其四，无论认定***系违法分包情况下的实际施工人，还是认定***系挂靠情况下的实际施工人，涉案《小市政工程施工专业分包合同》均应认定为无效合同，原审法院认定该合同合法有效系法律适用错误，依法应予以纠正。证据二、***与中建二局公司商务经理***微信聊天记录一宗（10页，2-1）、***与新辉电缆有限公司工作人员微信聊天记录一宗（22页，2-2）、***中国建设银行转账明细两份（2-3）、山东**安装有限公司中国工商银行转账电子回单两份（2-4）、***与青岛***世商贸有限公司工作人员**聊天记录一宗（3页，2-5）、***与保温材料商微信聊天记录一宗（2页，2-6）、***与桥架电缆供应商聊天记录一宗（2页，2-7）、电缆人工费转账截图一份（2-8）、雨污水人工费转账截图一份（2-9）。证明事项：***与中建二局公司商务经理***微信聊天记录能够证明：其一，***实际进场施工后，中建二局公司曾就电缆、桥架的供货、规格、价格等问题与***沟通，最终确定由***采购电缆。其二，中建二局公司与***就工程量清单进行反复磋商，***于2020年9月25日16时45分向***发送《4#地块小市政室外水、电报价清单》，该报价清单所列项目名称、施工内容及技术要求、价格等事项与涉案《小市政分包合同》附件11《工程量清单计价表》内容基本一致。其三，该份聊天记录再次印证了中建二局公司不仅对***实际施工人的身份是知情的，还与***就涉案工程具体施工事宜达成合意。证据2-2、2-3、2-4能够体现出***以个人名义与新辉电缆有限公司工作人员就电缆质量、规格、厂家资质、数量、送货时间、送货地点、发票等事宜多次沟通。***于2020年9月26日将15万定金通过个人账户转给**公司工作人员***，于2020年9月30日将剩余款项383520元转给***，合计533520元，**公司于收到款项当日将款项转给新辉公司，新辉公司将电缆送至涉案工程所在地。上述证据能够证明***系实际购买电缆的实际施工人，**公司并未实际出资，新辉公司及**公司均知晓***是实际购买人。证据2-5至2-9分别是***与其他材料供应商及包工头的聊天记录及转账记录，能够证明***为涉案工程购买了MPP电力管、PE穿线管材、PPR管、保温棉、伴热带、桥架等材料及支付的部分人工费，送货地点均为涉案工程所在地，人工费备注为04地块人工费。综上，该组证据能够清晰地体现出，2020年9月8日，***购买的工程材料就已经运抵涉案工程现场，足以认定***为涉案工程投入了资金、人工、材料、机械设备，并实际进行施工的实际施工人。且该组证据能够与***提交的二审证据一、***提交的一审证据一、二、五相互印证，能够进一步证明***组织了人力、物力、施工机械参与了涉案工程的施工，系涉案工程的实际施工人，**公司并没有实际参与施工及购买涉案工程所需材料。原审认定***并非涉案工程的实际施工人系事实认定错误，应予以纠正。中建二局公司一审期间始终抗辩***系**公司的委托代理人的主张亦不能成立。证据三、国家企业信用信息公示系统青岛三和恒瑞建设工程有限公司注册登记材料打印件一份（3-1）、中国建设银行企业网上银行电子商业汇票系统截图七页（3-2）、微信聊天截图一页（3-3）、（2021）最高法民申6965号民事判决书打印件一份（3-4）。证明事项：其一，***系青岛三和恒瑞建设工程有限公司的股东。其二，商业汇票系统显示：融创公司于2021年2月10日开具并承兑了两份电子商业承兑汇票（合计70万元）系建设单位向总承包单位中建二局公司支付的工程款（备注为活力区04），中建二局公司于2021年2月10日将该两张商业承兑汇票背书转让给**公司，**公司于2021年2月19日根据***的指定将其另行背书转让给青岛三和恒瑞建设工程有限公司，该公司分别于2022年2月15日、22日、3月1日进行提示付款，但该两张商业承兑汇票均以承兑人融创公司账户余额不足为由拒付。据此足以证明中建二局公司没有在70万元的额度内向***履行工程款支付义务，依法应向***承担工程款支付责任，***既可以依照《中华人民共和国票据法》的规定以持票人青岛三和恒瑞建设工程有限公司向出票人和所有前手提起票据权利追索之诉，亦可以根据己方与中建二局公司之间的基础合同关系向直接合同相对人中建二局公司另案主张工程款，***对权利救济途径享有法定选择权，中建二局公司在原审期间关于***只能选择票据权利追索之诉的抗辩主张依法不能成立。其三，（2021）最高法民申6965号民事判决书亦可以证明在商业承兑汇票出现拒付的情况下，合同债权人可以依据基础合同关系向合同债务人主张债权请求权，根据同案同判的原则，中建二局公司应当在拒付金额70万元的本息范围内向***承担工程款支付责任。
中建二局公司质证称，对***于二审中提交的一系列证据，我方认为其并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，法院应当驳回全部证据。假设法院认可其提交证据的合法性，质证意见如下：对***提交的证据一真实性予以认可，对证明目的不予认可。***提交的12份聊天记录中并没有体现***挂靠**公司，反而体现了***挂靠青岛***公司，但我司从未与青岛***公司签订任何合同。所以，***主张的挂靠人身份不成立。对证据二2-1真实性予以认可，对证明目的不予认可。我方与***就电缆问题进行沟通，只能证明我方认可***是该工程的工作人员，所以与其进行工作沟通，并不足以证明其实际施工人的身份。对证据2-2、2-5、2-6、2-7聊天记录中的对方非我公司人员，我方无法核实其真实性，对证明目的不认可。对证据2-3、2-4该转账记录中的收款人及转款人均与我方无关系，我方无法核实其真实性，对证明目的不认可。对证据2-8、2-9无法核实其真实性，对证明目的不认可。对证据三3-1真实性予以认可，对证明目的予以认可。对证据3-2真实性予以认可，但***提交的商业承兑汇票票据首页显示逾期提示付款，其应承担逾期责任。并且，该商业承兑汇票的背书转让人是青岛三和恒瑞建设工程有限公司，***虽系该公司股东，但并不享有该票据的权利。其依据该票据拒付为由，向我方主***没有依据。该票据最终持票人青岛三和恒瑞建设工程有限公司获得该票据没有基础交易关系，有违《中华人民共和国票据法》第10条相关规定，应当丧失向前手的追索权。即使***可以主张票据权利，但其要承担违法转让票据的相关责任，不能基于基础法律关系向我方主***。对证据3-3真实性予以认可，对证明目的不予认可。我方并未在聊天记录中对*****的事实予以确认。对证据3-4真实性予以认可，对证明目的不予认可。该判决书中票据持有人和诉讼参与人为同一民事主体即安徽三建，但本案中票据持有人为青岛三和恒瑞建设工程有限公司，与***并非同一民事主体，与***提交的证据3-3并不属于同案。
融创公司质证称，与融创公司有关的证据仅涉及3-2中的商业汇票，对真实性予以认可，但***并非为票据的合法权利人，其他与融创公司无关的证据真实性无法核实。
**公司质证称，对证据2-3、2-4真实性予以认可，对证明事项予以认可，对3-2背书过程予以认可。其余证据与**公司无关，不予确认。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，第一，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，***称其借用**公司的资质与中建二局公司签订小市政分包合同，但***未能提供涉案工程的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与中建二局公司独立进行工程结算等事实。***提交的证据不能证明其系涉案工程的实际施工人，***应当承担举证不能的不利后果，一审法院未认定其是涉案工程的实际施工人具有相应的法律依据。第二，中建二局公司对总包工程做专项分包不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局公司与**公司签订的小市政分包合同有效，双方应当依约履行各自义务，涉案工程不属于转包、违法分包的情形。根据合同相对性原则，中建二局公司应当与**公司之间存在结算工程款的义务，对***不存在结算工程款的义务。因此，***提交的证据亦不能证明其是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定所界定的实际施工人，不能突破合同相对性直接向涉案工程总承包人中建二局公司及发包人融创公司主张付款责任，一审法院认定并无不当，本院予以维持。***上诉主张的其享有代位权，该请求与本案系不同的法律关系，其主张无事实及法律依据，本院对其该上诉请求不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14131元，由***负担。
再审中，***提交如下证据：
证据一、中建二局公司的商务经理与***代理律师之间的手机通话录音。证明：中建二局公司主动提出与***进行庭外结算的实质系其间接承认了***系案涉工程的实际施工人，且该份录音证据能够与***在一、二审期间提交的其他相关证据相互印证，足以证明***系案涉工程的实施施工人。
证据二、***与**公司的委托诉讼代理人***之间的微信聊天截图。证明：其一，***曾于二审判决后与**公司协商能否以**公司的名义另案对中建二局公司提起案涉工程款的给付之诉。**公司答复不同意以己方名义提起诉讼，理由是该公司仍在中建二局公司供应商名录中。据此足以证明***只能通过以己方名义诉讼的方式来主张案涉工程款。一、二审的裁判逻辑有违权利与义务一致的基本利益衡量原则，依法应予纠正。其二，即使一、二审认定**公司与中建二局公司之间签订的案涉《小市政工程施工专业分包合同》合法有效是正确的，在**公司明确自认***系案涉工程实际施工人的前提下，亦应推定**公司将其承包的案涉工程转包给***，***据此对**公司享有合同债权。**公司坚决不同意以己方名义对中建二局公司提起案涉工程款的给付之诉的行为影响了***到期债权的实现，***据此依法享有债权保全之代位权诉讼的主体资格，中建二局公司仍应对***负有支付工程款的法律责任。
证据三、山东省高级人民法院(2022)**再101号民事裁定书。证明：如果认定***并非案涉工程的实际施工人、原告主体不适格，应以民事裁定的方式进行处理，不应以判决方式进行处理，本案一、二审法院以***并非案涉工程的实际施工人为由，以判决方式驳回***的诉讼请求系适用法律错误，依法应予纠正。
中建二局公司质证称，对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议，录音中可以明显听出中建二局公司的通话目的是进行和解，而民诉法解释明确规定了在和解、调解中对于事实的**不视为自认，也不能作为认定事实的依据，且二审判决也明确认定了***是中建二局公司与**公司签订的施工合同中约定的代理人，中建二局公司与其进行业务上的沟通非常正常，***仅依据该份录音就认为中建二局公司承认了其实际施工人的身份，没有法律依据。对证据二的真实性无法确认，因为***并非中建二局公司员工，中建二局公司无法核实该微信聊天记录的真实性，对其证明事项不认可。基于正常的诉讼逻辑，债权人一定是优先考虑如何向和自己有直接关系的法律主体提出请求或发起诉讼，而不是突破合同相对性向中建二局公司主张，所以***并未穷尽其维护权利的途径。行使代位权的前提是***无法从**公司处实现债权，并且第三人有代为行使对他人的债权，影响到***的债权实现，但***并未向**公司主张过债权，而是直接绕过了**公司，所以***不能行使代位权。对证据三该案件与本案事实不同，不符合同案同判的法律基础。
融创公司质证称，对证据一的真实性无法确定，与融创公司无关。对证据二的真实性无异议，但是仅能证明**公司不愿意起诉中建二局公司，不能证明***曾经向**公司主张过权利。根据合同的相对性原则，***应向**公司主张其权利。对证据三的真实性无异议，与本案无关，该案的事实和主体均与本案没有关系。
**公司质证称，对***提交的证据均无异议。
本院认为，中建二局公司作为证据一中的通话人对该证据的真实性无异议，**公司作为证据二中微信聊天对象对该证据的真实性无异议，证据三系山东省高级人民法院作出的民事裁定书，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院再审查明，二审中***提交的证据1：***与***的微信聊天记录，在该微信聊天记录中***向***发送了“2020局合格名录（附件9-36）.xlsx”，**公司在该名录之中。2020年7月7日的微信聊天记录显示：***“张经理，你自己的公司是哪个？做小市政用的？我试试能不能引入”；***“也需要带市政资质吗”；***“应该需要”；***“青岛***建设工程有限公司，其实**也可以用，太麻烦了用**也可以”；***“**那边也走，现在甲方有一批引入的单位，我们寻思走集体的报告。如果集体能下来，就不用**了，下不来还是走**”。对于***提交的上述证据，中建二局的质证意见为：“对***提交的证据1真实性予以认可，对证明目的不予认可。***提交的12份聊天记录中并没有体现***挂靠**公司，反而体现了***挂靠青岛***公司，但我司从未与青岛***公司签订任何合同。所以，***主张的挂靠人身份不成立”。
一审中***提交证据5：***与中建二局公司***、***的微信聊天记录及微信发送的Excel表格二份。根据上述聊天记录，2021年3月28日，中建二局公司***通过微信向***发送“[20210114]4#地块小市政室外水、电工程量清单”，并称“三审后的清单”。该清单中的《工程造价汇总表》显示工程“一般计税总价”合计为1,410,194.23元。2022年2月14日，中建二局公司***向***发送新增项目的结算清单，确定增项工程款为32,950.06元，该金额是含税且已扣除4%的管理费。对于***提交的上述证据，中建二局的质证意见为：“真实性认可。表格的真实性也认可。但对证明目的不认可。聊天中，我方工作人员认为对方是第三人的员工。所以我方才与其进行工作内容的交流。”
另查明，2020年12月17日，中建二局公司、监理单位、建设单位、接受单位签订《作业面移交单》，将涉案工程移交给接受单位。融创公司、中建二局公司认可涉案工程已交付使用。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是：1.***能否直接向中建二局公司主***；2.欠付工程款数额如何认定；3.融创公司是否承担责任。
对于焦点问题1，本院认为，根据***与中建二局公司商务经理***的微信聊天记录，中建二局公司在《小市政分包合同》签订前即与***就涉案工程项目范围、预算、施工单位资质等问题进行了磋商，***在微信中称“**那边也走，现在甲方有一批引入的单位，我们寻思走集体的报告。如果集体能下来，就不用**了，下不来还是走**”。在该微信聊天记录中***向***发送了“2020局合格名录”，而**公司在该名录之中，故中建二局公司对于***借用**公司资质、挂靠**公司施工系明知且授意的。在此情况下，中建二局公司与**公司签订的《小市政分包合同》属于虚假的意思表示，应认定无效，而中建二局公司与***之间已形成事实上的合同关系。二审中***已提交证据证明其对涉案工程进行了施工，而**公司亦认可***系涉案工程的实际施工人，且并未提交涉案工程由其施工的证据。因此，***作为合同的实际履行主体，基于其与中建二局公司之间形成的建设工程施工合同法律关系所产生债权上的请求权，有权参照合同约定直接向中建二局公司主张工程款。
对于焦点问题2，涉案工程虽未竣工验收，但已交付使用，中建二局公司及融创公司也未对涉案工程质量提出异议，***请求参照合同约定支付工程价款应予支持。***主张涉案工程欠付数额为1410194.23元×（1-4%）+新增施工项目32950.06元-已付款350000元，中建二局公司称上述主张未扣除1%水电费，双方并未结算。本院认为，2021年3月28日中建二局公司***向***发送《4#地块小市政室外水、电工程量清单》并称此清单为“三审后的清单”，应视为中建二局公司已就涉案工程与***进行了价款结算，因中建二局公司对于新增项目价款未提出异议，根据合同约定，其欠付工程款数额应为1,022,869.15元{[1,410,194.23*(1-4%)+32,950.06]*(1-1%)-350,000}。中建二局公司与***的最终结算日期为2022年2月14日，中建二局公司应支付自2022年2月15日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
对于焦点问题三，本院认为，***起诉主张融创公司应就涉案工程款承担连带责任，如上所述，***未提交证据证明融创公司知晓***挂靠**公司进行施工的事实，其主张融创公司承担责任无法律依据。且再审中***明确表示“在挂靠的情况下，融创公司不需要承担责任”，故融创公司对涉案工程款无需承担责任。
综上，***的再审请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实有误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2022）鲁02民终10109号民事判决和山东省青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初5069号民事判决；
二、中国建筑第二工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1,022,869.15元及利息（以1,022,869.15元为基数，自2022年2月15日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7065元、保全费5000元，合计12,065元，由***负担2087元，由中国建筑第二工程局有限公司负担9978元。二审案件受理费14,131元，由***负担2445元，由中国建筑第二工程局有限公司负担11,686元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
审 判 员 杜 凤
审 判 员 ***
二〇二三年四月二十八日
法官助理 杨 坤
书 记 员 刘 畅