浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0402民初6428号
原告：嘉兴市申花车业制造有限公司。住所地：嘉兴市南湖区。
法定代表人：闻瑞祥，该公司总经理。
委托代理人：闻建尧，公司员工。
委托代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。
被告：平湖市阳光建筑工程有限公司。住所地：平湖市。
法定代表人：沈雨松，该公司董事长。
委托代理人：罗进华，浙江兴嘉律师事务所律师。
原告嘉兴市申花车业制造有限公司(以下简称申花车业公司)因与被告平湖市阳光建筑工程有限公司（以下简称阳光建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年11月3日受理后，适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案，原告委托代理人闻建尧、王建明、被告法定代表人沈雨松及委托代理人罗进华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告申花车业公司起诉称，2009年9月7日，原告（原名嘉兴市申花车业有限公司）与被告经招投标订立建设工程施工合同，双方发生建设工程承包合同关系，由被告承建原告厂房一、厂房二工程，工程地点为嘉兴市新丰镇工业园区内，承包范围为施工图纸范围内的土建、水电、消防工程，工程造价395万元。该合同特别约定，办理施工所需证件、批件由被告（即承包方）负责办理；合同采用固定价方式确定。工程款（进度）支付方式：人员机械进场付合同价款的5%，全部基础完成并验收合格后支付合同款的10%，二层完成支付合同款的10%，主体工程结顶支付合同款的10%，主体中间结构验收合格后支付合同款15%，工程使用功能验收合格支付合同价款的15%，工程竣工验收合格后支付合同价款的15%，竣工验收合格后满一年支付合同款的10%，满两年付清余款10%（含保修金）。承包方违约责任按通用条款14.2及15.1，被告于竣工前一周内提供竣工图纸三套及资料一套。工期为开工日2009年9月17日，竣工日为2010年3月16日，共180天，工程质量须为合格。当日双方又订立“建设工程合同补充协议”，该协议约定：工程合同造价395万元为双包固定价，材料涨幅由被告负责，合同工期延期，每天按造价万分之1.5处罚。上述合同订立后，被告于2009年9月22日进场，原告按约预付工程款20万元（5%进度款）。2009年12月22日被告完成基础工程，并向原告请款（10%进度款），原告于2009年12月21日支付工程款40万元。但自2010年1月28日起，被告委派的工程现场负责人钱某手机关机，处于脱岗状态，原告及时告知被告。2010年1月30日被告负责人沈进良反馈次日上午到工地来处理事情。到2010年2月8日，被告仍无人处理委托新的施工负责人事宜。至此，工程负责人实际上由钱某授权委托浦龙喜继任至工程完工。但被告至今未提交竣工验收资料，更未办理施工许可证等导致原告至今无法合法占有使用该建设成果。2010年12月20日，因涉及农民工工资款问题，原被告代表在劳动行政部门协调下达成协议，原告先行垫付工资，被告则承诺于2011年9月1日前去相关政府职能部门办理原告的有关房产证等所有证件。期间涉及工程施工均由被告原有工作人员完成，负责人浦龙喜，而材料款、工资则由原告先行垫付。至2013年年底，原告陆续垫付工程款（不含已支付的60万元），包括通过诉讼垫付款计4655767.66元。然2011年9月1日至今，被告仍未曾兑现通知原告工程验收、提供验收报告即协助办理施工许可证、房产证等义务。为维护自己的合法权益，故原告诉请判令：一、被告继续履行合同，组织竣工验收资料，完成竣工验收工作，并协助原告办理房屋产权相关证件资料等；二、被告赔付原告工程垫付款1305767.66元并承担逾期竣工违约金1433850元（违约金标准按总造价395元，按每日万分之1.5标准自2010年3月7日起暂计算至2016年10月31日，实际计算至完成竣工验收之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。
被告阳光建筑公司答辩称，原、被告虽然签订了建设工程施工合同，但系根据钱某的要求签订的，该合同并未实际履行。钱某逃跑之后是原告自行组织原班人员、由原告自行购买材料、擅自建造的，被告无法组织验收。从原告的第一项诉讼请求来看，该诉讼请求是不明确、不具体的。不存在被告购买材料向原告借款的事实，也不存在原告超额支付的事实。假设原告的诉请是事实的话，诉讼时效也已超过，原告要求继续履行应是在法律规定的合理期限内主张，原告在合同签订后七八年均未主张，该诉讼请求在事实上也无法履行。原告在诉状中歪曲了很多事实，比如2009年12月21日向被告支付40万元的事实，被告并未收到，该工程于2010年年底就已经竣工且原告已实际使用。施工许可证是因原告的原因、不配合而无法办理。被告在合同签订以后垫付款项200多万，假设原告垫付款项是事实的话，该两部分款项加起来有700多万，但是本案合同造价仅有395万，根据日常生活经验可知原告陈述的垫付款项是虚构的。综上请求驳回原告的诉讼请求。
针对自己的主张，原告申花车业公司提供了下列证据：
1.建设工程施工合同及补充协议各一份，证明原、被告双方的权利义务以及工程价款的约定，同时约定了被告应当履行的协助义务。
2.建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，证明建设工程施工合同和建造厂房的合法性，被告存在违约的事实，被告应当有义务协助原告办理竣工验收和产权证等。
3.原告垫付费用的相应凭证一组，证明原告合计在工程上的款项支出是525万余元，按合同约定的造价扣减395万元，还有130万余元的款项存在垫付的情形。原告的垫付款主要包括材料款、预付工程款和民工工资。
4.（2011）嘉南民初字第928号民事判决书一份，证明涉案施工合同的效力在该判决书上已经认定。是本案的被告提起的诉讼，工程预付款20万元已经在该判决中认定了，该判决书已经生效。
5.授权委托书一份，证明钱某的身份。
6.联系函一份，证明钱某出逃后监理单位向被告履行的告知义务。
7.情况说明一份，证明被告公司沈进良承诺处理工程事宜。
8.告知函一份，证明钱某出逃后，原告就工程事宜与被告联系。
9．委托书二份，证明钱某委托浦龙喜组织验收等事宜。
10.施工组织设计（专项施工方案）报审表、施工方案、技术标、商务标及签到表一组，证明1.原被告之间订立的固定价款施工合同是双方在拟定技术标和商务标的基础上，协商订立的，该价格体现了双方的意志；2.从合同实施的情况来看，该合同不存在挂靠或非被告意思表示的行为，体现了被告的意志，且是被告工作人员组织施工的；3.钱某、浦龙喜等相关施工人员的身份情况。
被告阳光建筑公司对原告申花车业公司提供的证据1真实性无异议，该合同是当时就钱某的要求与原告签订相关的合同和补充协议，钱某与被告是挂靠关系；对证据2真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。施工许可证按法律规定应该是原告办理的，虽然合同约定由被告办理，但是要在原告配合的情况下才能够办理，而原告未予配合，无法办理是原告自己的原因。钱某离开后，涉案工程是原告自行组织施工的，被告无义务为原告的厂房进行竣工验收；对证据3真实性、合法性和关联性均有异议，该组证据无法证明原告支付了款项，也无法证明原告为涉案工程施工购买了材料，更无法证明原告应被告的要求垫付了款项。被告在本案工程共支付了172万元，现原告自称垫付了520万元，两项相加将近700万元，而涉案工程的合同价款仅为395万元，根据日常生活经验可知原告所称垫付520万元是虚构的；对证据4真实性无异议，被告垫付的172万元，已经扣除了原告支付给被告的20万元。判决书中对于原告的证明内容无具体的阐述。从该判决书可知原告证据3中所要证明的垫付525万元的事实是虚假的；对证据5真实性无异议，关联性有异议，该委托书仅为投标过程中才能使用，而且明确“代理人无转委权”；对证据6、7、8真实性无异议，但不能证明原告要证明的事实；证据9真实性有异议，根据原告的联系函内容也能说明委托书所记载的内容是不存在的；对证据10认为无法核实被告公章是否是被告公司加盖的，钱某的签字无法辨认，金志根和沈进良的签字都是伪造的，项目经理金志根并未到场，对证据的真实性均有异议。从签到表可以看出章群是申花车业的人员，章群承包水电工程，原告向章群支付工程款不存在替被告垫付。本案实际情况是钱某挂靠在被告名下，本案原告也是知情的。
针对自己的抗辩，被告阳光建筑公司提供了下列证据：
1.由嘉兴市南湖区规划与建设局开具的安全生产风险抵押金票据、欠薪保证金交存证明、建设工程施工人员团体意外伤害保险投保单、保险合同、保险单明细表各一份，证明被告为办理施工许可证而缴纳费用50多万元的事实。
2.施工升降机租赁合同、现场照片及陆某出具的情况说明各一份，证明施工现场的吊篮是陆某提供的，不是杨明华提供，在钱某离开后，闻建尧承诺工程结束后给予陆某工程款，但工程正式结束后闻建尧就不予认可了。
3.2009年9月20日签订的建筑工程脚手架分包协议、2009年9月16日签订的嘉兴市矗娃建材有限公司加工定做合同和2010年4月12日签订的补充协议书、2009年10月签订的钢材购销合同各一份，证明钱某逃跑之前，许多材料都是钱某以自己名义购买的，钱某逃跑之后，原告自己签订合同购买材料进行施工的事实。
4.2010年9月9日平湖市公安局制作的钱某讯问笔录、2011年7月11日嘉兴南湖区法院制作的钱某询问笔录各一份，证明被告并没有收到原告40万元现金工程款和钱某支付原告25万元工程保证金的事实。
5.2010年3月29日嘉兴市南湖区建筑业管理处发出的《关于要求申花车业有限公司立即停止施工的函》、2010年5月7日嘉兴市南湖区人事劳动社会保障局发出的《新丰镇申花车业有限公司工地民工工资隐患信息》各一份，证明原告申花车业公司自行组织原班人马施工的事实。
6.嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉商终字第239号、245号民事判决书各一份，证明钱某和浦龙熹均没有以被告的名义购买材料的权利。
7.嘉善县人民法院（2011）嘉善刑初字第238号刑事判决书一份，钱某因犯诈骗罪被判刑，证明钱某在本案中涉嫌犯罪，钱某犯罪的受害人是被告公司。
8.原告公司基本情况、变更登记情况和章程修正案各一份，证明原告公司于2011年2月已经搬到涉案厂房，并开始使用本案厂房，在工商行政管理局办理了住所变更手续。
9.2011年3月15日嘉兴市南湖区新丰镇村镇建设办公室出具的证明、2011年2月18日嘉兴市南湖区规划与建设局出具的建设工程竣工验收规划确认书各一份，证明原告公司厂房于2011年2月经过规划验收合格。
10.2010年12月23日原告公司闻建尧向嘉兴市南湖区法院出具的说明一份，证明在闻建尧确认价格数量的前提下，被告支付混凝土款。
11.预算书及施工图各一套，证明被告对工程的预算及涉案工程的施工图内容。
12.上诉状2份，该上诉状中的文字错误是一致的，进而证明原告明知该工程是钱某挂靠的，却与钱某串通，企图将付款义务转嫁于被告。
13.调查笔录一份，证明原告对钱某挂靠于被告是知情的。
原告申花车业公司对被告阳光建筑公司提供的证据1真实性无异议，对证明的目的有异议，这个是被告要履行的义务，而不是协助的义务，这个履行义务是法定的施工企业的行政上的义务；对证据2认为据原告所了解工地上没有向陆某租赁升降机；对证据3真实性是认可的，原告认为不是自行签订，而是最终付款，原告不是以自己的名义，而是善意的垫付行为，不是施工合同的变更；对证据4认为40万元的现金已经支付了，25万元的工程保证金没有收到过；对证据5认为继续施工是事实，当时是被告的副总沈进良做了承诺，原告就做了钱某的工作，钱某委托浦龙熹来继续施工。原告有钱某的委托书。钱某是2010年1月28日退场的；对证据6认为被告主要是要证明涉案工程是原告自行施工的，施工合同及合同的主要条款发生了变更，但原告不同意该证明目的，判决书原告是尊重的，但原告认为这两份判决书是基于合同的相对性，钱某不是以阳光公司的名义，法院是在职务行为没有认定的情况下判决，这个判决书的观点原告是不予认同的；对证据7真实性无异议，对关联性有异议，刑事判决书认定的事实和本案不是同一事实，与本案没有关联；对证据8真实性无异议，对证明目的和证明效力有异议，实际上是因为申办营业执照需要地址的需要，这个和建筑法上房屋的合法性是不一样的；对证据9真实性和与本案的关联性无异议。按照浙江省房地产备案登记办法，这只是证明规划没有进行变更，批准的规划和实际施工是一致的，当时原告也是想办理产权证，需要先备案。对原告的证明内容原告认为这只是其中的一个文件，还需要环保、备案申请表、由施工单位提交的文件和质保书、竣工验收的报告等；对证据10真实性无异议，对关联性有异议。原告当时也是作为被告的，后来撤销了对原告的起诉；对证据11真实性无异议，原被告之间有最终的施工合同、最终的价格和标准，是通过招投标的过程，具体的工程量、施工图的范围是无补充的，预算的价格原告认为要结算的话是要以施工合同以及原、被告委托的第三方审计来确定；对证据12上诉状真实性均无异议，对于两份上诉状为何错误一致不清楚。钱某与被告是内部承包的关系，被告以内部承包代替经济考核及管理，不影响被告实际履行合同的法律关系。原告为了工程进度，代替被告购买钢材。钱某的经济责任应由被告承担；对证据13调查笔录认为原告是在工程基本完工的时候知道钱某挂靠在被告公司的。原告理解的挂靠含义是，钱某是被告第八项目部的负责人。
本院依据被告阳光建筑公司的申请，准许证人陆某出庭作证。证人陆某在庭审中陈述：升降机租赁合同是2009年12月20日签订的，升降机亦称作“吊篮”，证人公司里没有杨明华。在合同签订后10天左右，将吊篮送到新丰的闻建尧工地上。后来因钱某逃走了，证人到工地找到了闻建尧，闻建尧说工地用好了之后给钱，证人到新丰工地去了三四次左右。钱某走后，工地还在继续施工，听说是闻建尧自己在做，是证人到闻建尧的办公室他自己说的，闻建尧说钱某逃了，他自己买东西自己造。吊篮是2009年12月安装的，2010年10月撤走的，是工地通知撤走的。撤走的时候证人向闻建尧要钱，他说向阳光公司去要，他把钱支付给阳光公司，合同是和钱某签订的。租赁的设备具体是谁使用证人不清楚也不管的。证人撤离的时候厂房是已经完工了。
原告申花车业公司对证人陆某的陈述，认为证人证言缺乏相应的证据，证明效力及可信度不高。证人和钱某之间有租赁关系以及有债权债务的事实，证明力是不强的。原告所了解工地上没有向陆某租赁升降机。
被告阳光建筑公司对证人陆某的陈述，认为证人证言是真实的，证人出租升降机给钱某，安装在原告工地，一直使用到工程结束，有照片以及证人和钱某的租赁合同来印证。在钱某逃走后，闻建尧答应在工地完工后支付结算，但工地完工后，闻建尧就不认可了，也不结算。
本院认证如下：一、原告提供的证据1、2本院予以认定，证据3形式上真实性本院予以认定，对于能否达到原告的证明目的将在下文阐述；证据4本院予以认定，对于原告证明目的以该判决书明确载明的为准；证据5本院予以认定，可以证明被告阳光建筑公司委托钱某参加原告申花车业公司厂房工程投标活动的事实；证据6、7、8真实性本院均予以认定，可以证明钱某离开后，原被告就工程施工事宜联系的过程；证据9真实性本院予以认定，对于该委托书是否具有相应的效力将在下文阐述；证据10真实性本院予以认定，可以证明被告阳光建筑公司在2009年9月20日向监理单位提交各项目的施工方案的事实。二、被告提供的证据1本院予以认定，可以证明被告为涉案工程缴纳安全生产风险抵押金、欠薪保证金及为施工人员购买保险的事实；证据2能够和证人证言相印证，可以证明钱某与案外人签订是施工升降机租赁合同并实际在涉案工地上使用的事实；证据3真实性本院予以认定，可以证明钱某以自己名义对外签订分包及采购合同，原告对部分债务提供担保的事实；证据4、5、6、7、8、10、11本院予以认定；证据9本院予以认定，可以证明2011年2月18日涉案工程经嘉兴市南湖区规划与建设局审核准予通过竣工规划验收的事实；证据12、13真实性本院予以认定。三、证人证言与被告提供的证据2中的租赁合同及现场照片相印证，可以证明证人提供的升降机在涉案工地上使用的事实。
本院经审理，认定案件事实如下：
2009年8月30日，被告阳光建筑公司授权钱某为其公司代理人以被告公司的名义参加原告申花车业公司厂房工程的投标活动，并承诺代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务被告均予以承认，该委托书中载明代理人钱某职务为项目部项目副经理。2009年9月7日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定：嘉兴市新丰镇工业园内的申花车业公司厂房一、厂房二工程由阳光建筑公司承包，承包范围为施工图纸范围内的土建、水电、消防工程；开工日期为2009年9月17日，竣工日期为2010年3月16日，合同工期总日历天数为180天；合同价款为395万元，本合同价款采用固定价方式确定，本合同条款已充分考虑到由于时间变化所带来材料价格及有关费用的所有因素，除工程量按有效联系单调整外，不再增减任何工程款项，合同价款的其他调整因素为设计变更及经甲方同意的现场签证。工程项目经理为金志根；施工办证所需的批件、证件及相关资料由承包方负责办理、发包方配合；并对工程款的支付及违约责任等作了约定。原、被告双方同日又签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：根据招标文件、施工图、工程预算书及双方协商同意确定的固定价为395万元，395万元的总造价为双包，材料涨幅由被告负责与原告无关。被告确定进场项目经理金志根为负责人中途不得退换，确定的现场管理人员在施工期必须到现场进行施工管理，工期为180日历天（以办理好施工许可证后的开工报告日期和竣工验收报告日期为准），工程延期，每天按工程总造价万分之1.5处罚等。
合同签订后被告办理了欠薪保证金交存证明、施工组织设计（专项施工方案）报审表、办理施工人员团体意外伤害保险等，原告向原告工程预付款20万元。2010年1月被告派至原告工地的负责人钱某逃逸，导致施工现场处于失控状态，监理单位于2010年1月28日发函，要求被告委派至原告工地的项目经理必须在2010年1月31前进驻施工现场进行管理，否则会将此情况书面上报相关行政管理部门，原告经理沈进良于2010年1月30日出具书面说明，保证于2010年1月31日上午至被告工地处理相关事情。2010年1月2日钱某出具委托书，委托原告申花车业公司采购钢材，并委托浦龙喜验收签字。钱某失踪后，涉案工地由浦龙喜实际负责。
2011年4月2日本院受理阳光建筑公司诉申花车业公司建设工程施工合同纠纷一案，阳光建筑公司认为自己实际为被挂靠单位，实际施工人为钱某，本案属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，且本案所涉工程未依法办理施工许可证，故本案施工合同属无效合同，双方应当各自返还财产，故诉请判令被告返还原告施工费用172.7914万元。经开庭审理，本院认定原被告之间签订的施工合同及补充协议合法有效，于2011年10月29日判决驳回阳光建筑公司的诉讼请求。原被告均未上诉，该判决现已生效。
另查明，涉案工程至今未办理建设工程施工许可证，原告陈述涉案厂房在2015年年底投入使用。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、涉案建设工程施工合同的状态；二、钱某终止施工后转由浦龙喜施工的效力；三、原告要求被告支付超出合同造价的工程垫付款是否有相应依据。
关于焦点一，本院认为，对于涉案建设工程施工合同的效力，本院作出的生效判决已经确定为有效，根据判决的既判力本案认定涉案施工合同有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，被告为工程施工做了相应的准备工作，并由钱某作为项目负责人组织人员进行施工，原告也支付了部分工程款。2010年1月左右，钱某失去联系，涉案工程处于失控状态，原告辩称钱某离开后由被告方继续组织人员施工，但并未就此提供相应的证据，本院不予采信。且假使由被告继续履行施工合同并组织人员施工，但被告至今未向原告主张过工程款，原告也未将工程款直接支付于原告，与建筑施工习惯不符。故涉案施工合同因钱某失踪使合同不能正常履行，已经处于事实上终止履行的状态。浦龙喜在钱某失踪后继续组织人员进行施工，应认定浦龙喜与原告重新建立了承包施工关系。
关于焦点二，本院认为，浦龙喜并非被告公司法定代表人或涉案工程指定的项目经理或项目负责人，其施工的行为并非是代表被告公司的职务行为。浦龙喜组织人员施工并未得到被告公司的授权，至今被告也未对该行为予以追认。虽然钱某出具了委托书，委托浦龙喜验收，但钱某作为被告公司的代理人应当亲自处理委托事项，不能擅自将委托事务转交他人处理，被告向钱某出具的委托书中亦明确表示不得转委托，钱某在未取得被告同意的情况下自行委托浦龙喜的行为对被告不发生法律效力，故浦龙喜组织人员施工的行为所产生的法律后果与被告无关。
关于焦点三，本院认为，根据本案查明的事实及前述争议焦点的论述，对于原告要求被告支付超出合同造价的垫付款及逾期竣工违约金的诉讼请求本院不予支持，理由如下：一、原告该项诉讼请求成立的前提应为原告与被告成立施工合同关系，被告组织人员完成了工程全部施工内容而工程款均由原告垫付。本案原、被告签定了施工合同，原告虽举证证明其超出合同约定造价垫付了工程款，但并未举证证明涉案工程在钱某失踪后是由被告继续组织人员施工，原告的该项诉请缺乏成立要件。二、本案施工合同经过招投标程序签订并明确约定为固定总价合同，工程建设单位与承包单位按固定不变的工程造价进行结算，不因设备、材料价格、工资等变动而调整合同价格。即使认定原告超额支付的垫付款全部用于原告公司厂房工程，本案施工合同约定工程造价为395万元，在原告陈述实际工程量并未增加的情况下实际超额支出130余万元，尚还不包括原告已经支付的工程款项，在工程量未增加的情况下超出合同约定造价的金额较为巨大也不符合一般生活常理。因被告中途退出施工，实际工程量是否增加并不清楚，不排除因原告实际施工工程量增加导致工程款超出合同预算的可能。三、从原告提供的垫付费用明细可以看出，原告所支出的款项并未直接支付被告，而是由原告直接材料款或工人工资等，且均为原告自行支付，而不是被告公司指示原告付款。原告认为系替被告垫付缺乏事实依据。综上，原告的该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告继续履行合同、组织竣工验收及协助办理房屋产权证的诉讼请求，因原被告之间的施工合同已处于终止的状态且原告无法证明涉案工程由被告作为施工单位完成施工，故对该项诉请本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告嘉兴市申花车业制造有限公司对平湖市阳光建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费49487元，保全费5000元，由原告嘉兴市申花车业制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 成剑斌
代理审判员 陈 前
人民陪审员 马海仁
二〇一七年十一月二十七日
法官 助理 邱双双
书 记 员 陈 萍
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