广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3150号
上诉人（原审原告）江某。
法定代理人江远炉，住江西省上饶市广丰县。
委托代理人杜洁，广东国晖（佛山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）***，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）深圳市斯昱林建筑工程有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道宝民路腾阁B-1106。
法定代表人林盛鸿，董事长。
委托代理人王兵，住深圳市宝安区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。
负责人尤程明，总经理。
委托代理人李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人士贺光，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）众诚汽车保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区滨河路天安创新科技广场（二期）西座1201、1202。
法定代表人曹晓润，总经理。
委托代理人易波，住湖南省湘乡市，系该公司员工。
上诉人江某因与被上诉人***、深圳市斯昱林建筑工程有限公司、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司、众诚汽车保险股份有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法少民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明,一、事故情况：2014年8月18日23时50分许，***驾驶粤B×××××号车在107国道机场立交段行驶时，车头与同车道前方由江远炉驾驶的粤B×××××号车车尾发生碰撞，造成车辆部分损坏，江远炉及粤B×××××号车上乘客吴芳、江某受伤的道路交通事故。深圳市公安局交通警察支队宝安大队出具的道路交通事故认定书，认定***承担此事故的全部责任，江远炉不承担此事故责任。二、车辆及保险情况：肇事车辆粤B×××××号车的行驶证登记所有人是被告斯昱林公司，事故发生时***驾驶车辆系履行职务的行为。该车辆在被告众诚汽险深圳分公司购买了交强险（责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元），在被告平安财险深圳分公司购买了商业三者险（限额为150万元），事故发生在保险有效期限内。三、原告的治疗情况：事故发生后，原告被立即送往深圳市宝安区人民医院住院治疗，入院后予以止血、止痛、抗感染、祛痰等治疗，经骨科会诊后予定制腰部支具外固定，于2014年9月16日出院，共住院29天。出院诊断：1、右侧创伤性血气胸；2、双肺挫伤；3、腰4横突撕脱性骨折；4、腰5椎体骨折；5、头皮血肿；6、腰部软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息，全休一个月，三个月内避免剧烈活动，加强营养；2、继续腰部支具外固定，每周脊柱骨科门诊复查；3、一个月后我科门诊复查，不适随诊；4、住院期间陪护一人。2014年10月22日，原告因伤复诊，深圳市宝安区人民医院出具了一份《疾病诊断证明书》，临床诊断为：1、L4横突骨折；2、特发性脊柱侧弯。建议：休息半个月，支具矫形，随诊等。原告因伤就诊、住院、复查期间所花费医疗费26039.56元，其中原告自付2350.24元（1532.14元+818.10元），被告斯昱林公司垫付23689.32元。2015年3月6日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司出具证明称：“……经本公司专业技术人员鉴定，江某需配戴脊柱侧弯支架进行矫治，价格为人民币4600.00元。此背架在正常情况下，患者每年需更换一次，一直到18周岁骨骼发育成熟。”。同时，原告方提交了两张德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司出具的发票，显示原告分别于2014年12月5日、2015年8月6日因购买脊柱侧弯背架共支付了9200元。四、原告的鉴定情况：（一）2015年1月15日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对江某的伤残等级进行检验评定，作出了深二医临法鉴字〔2014〕临鉴第1090号司法鉴定意见书,鉴定意见如下：根据中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被鉴定人江某评定为拾级伤残。鉴定费为980元。（二）2015年1月15日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对江某的脊柱侧弯畸形加重与2014年8月18日车祸外伤是否构成关联性进行检验评定，作出了深二医临法鉴字〔2014〕临鉴第1093号司法鉴定意见书,鉴定意见如下：被鉴定人江某脊柱侧弯畸形加重与2014年8月18日车祸外伤构成关联性。鉴定费为1400元。（三）在案件审理过程中，原告方提出对江某的后续康复、治疗费进行鉴定，各被告对此亦表示同意，双方一致同意由深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定。本院依法委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告江某的后续康复、治疗费进行检验评定。2015年6月5日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具一份回复函，理由载明“……我所法医仔细审阅了贵院提供的资料，认为江某无后续康复、治疗费可以鉴定，故无法受理，并把贵院邮寄的所有资料退回”。（四）2015年3月30日，被告平安财险深圳分公司申请对江某的伤残等级进行重新鉴定、对江某脊柱侧弯与交通事故的因果关系及参与度比例进行检验鉴定，予以准许并组织双方制作了笔录。2015年9月16日，广东南天司法鉴定所对江某的伤残等级、其脊柱侧弯与交通事故的因果关系及参与度比例进行检验鉴定，作出了粤南〔2015〕医鉴字第315号法医学司法鉴定意见书,鉴定意见如下：1、被鉴定人江某损伤未达伤残等级；2、被鉴定人江某脊柱侧凸与交通事故之间存在一定因果关系，交通事故参与度为61-80%。鉴定费为5000元，由被告平安财险深圳分公司预交。五、原告身份情况，江某系未成年人，户籍性质为农业户口，原告方提交了原告的深圳市居住证，签发时间为2009年3月30日。六、其他情况：事故发生后，被告斯昱林公司因本次交通事故向原告江某垫付医疗费23689.32元（原告在本案中未诉及）。另查，涉案另一伤者江远炉同时向法院提起诉讼，案号为（2015）深宝法沙民初字第705号，其诉讼请求中仅涉及财产损失部分，同时被告斯昱林公司在该案中垫付医疗费1762.63元，同时江远炉在本案交通事故中的损失金额共计1402.66元。涉案的其他伤者吴芳并未向法院起诉。七、原告的诉讼请求：1、判令上述被告赔偿原告医疗费等各项损失共计238501.34元；2、请求判令上述被告承担本案全部诉讼费。原告于第一次庭审时补充一项诉讼请求如下：精神损害抚慰金请求优先在交强险范围内优先支付。原告于2015年10月15日第二次开庭前变更诉讼请求如下：医疗费部分增加818.10元，增加后诉讼费总金额是239319.35元。八、参照广东省2015年度人身损害赔偿标准，结合已查明的事实，计算出原告的损失为：1、医疗费2350.24元，有医院入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、门诊病历、医疗费收费票据等予以证明，同时扣除被告斯昱林公司垫付的23689.32元；2、护理费11846.28元，经查，事故发生时原告年仅11岁多，其主张住院治疗29天及出院后全休1月，以及2014年10月22日复诊时医生建议休息半个月期间由一人陪护，有入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、门诊病历相佐证，其请求护理费于法有据，予以部分支持。但原告未能提交充分的证据证明其护理人员的实际工资收入情况，据此，结合司法实践酌定按照广东省2014年居民服务业在岗职工年平均工资58431元的标准按照护理期74天、陪护一人计算更为合理，计算得11846.28元（58431元/年÷365天×74天×1人）；3、住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）；4、营养费800元，根据原告住院情况、出院医嘱中建议加强营养，酌情支持;5、交通费800元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合本案实际酌定支持；6、鉴定费2380元（980元+1400元），有鉴定意见及鉴定费发票为凭；7、残疾辅助器具费用32200元，根据原告提供的医院门诊病历中医生建议支具矫形以及德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司出具的证明，原告主张江某需配戴脊柱侧弯支架进行矫治，价格为人民币4600.00元，每年需更换一次，一直到18周岁，有事实及法律依据，予以采信。经查，事故发生后至2015年8月6日原告已经两次购买脊柱侧弯支架支出了9200元，经核算至江某18周岁止原告还需要更换五次，计算得出9200元+4600元/次×5次=32200元；以上2-7项合计50926.28元。
原审法院认为，涉案事故经交警部门认定由被告***负事故的全部责任，江远炉无责任，有事实和法律依据，予以确认。对于交通事故与江某脊柱侧弯的参与度问题，原告主张应当按照100%的比例计算原告的损失，而各被告均辩称应当按照61%的比例计算原告的损失。本案中，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的深二医临法鉴字〔2014〕临鉴第1093号司法鉴定意见书评定江某的脊柱侧弯畸形加重与2014年8月18日车祸外伤构成关联性。之后广东南天司法鉴定所出具的粤南〔2015〕医鉴字第315号法医学司法鉴定意见书评定江某脊柱侧凸与交通事故之间存在一定因果关系，交通事故参与度为61-80%。法院认为，原告江某的脊柱异常经两家鉴定机构评定与本案交通事故存在因果关系，如果没有交通事故的发生，原告的伤情程度应当不至于需要住院及支具矫形，故为了保护未成年人合法权益，认定原告江某的全部损失应当由本案交通事故的责任方承担，即交通事故参与度为100%。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。涉案车辆粤B×××××号车在被告众诚汽险深圳分公司投保了交强险，应当在机动车强制保险责任限额内对原告的损失承担直接赔偿责任。经查，本案诉讼请求仅涉及交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，并不涉及财产损失。基于保险合同关系，被告斯昱林公司已先行向原告垫付的医疗费用23689.32元，其中医疗费10000元在交强险医疗费限额内，可以依相关保险合同理赔，故被告众诚汽险深圳分公司还应向原告赔付50926.28元（除医疗费之外原告的其他损失总额）。同时，因肇事车辆粤B×××××号车已向被告平安财险深圳分公司购买第三者商业责任险限额1,500,000元，根据相关法律及司法解释的规定，交强险不足赔付部分，由被告平安财险深圳分公司在第三者商业责任险限额内赔付，基于保险合同关系，被告斯昱林公司已先行向原告垫付的医疗费用13689.32元（23689.32元-10000元）可以依相关保险合同理赔，除此之外，被告平安财险深圳分公司还应向原告赔付交强险限额外原告自付部分的医疗费损失2350.24元。对于原告的其他请求，因无事实及法律依据，不予支持。被告***经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，放弃答辩、举证以及质证的权利，视为是对原告的主张以及证据的认可。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条至第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告江某因本案道路交通事故还应得赔偿款为人民币53276.52元；二、被告众诚汽车保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告江某人民币50926.28元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告江某人民币2350.24元；四、驳回原告江某的其他诉讼请求。如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2445元（2439元+6元，由原告江某预交），鉴定费5000元（由被告平安财险深圳分公司预交），合计7445元。由原告江某承担5788元，被告众诚汽车保险股份有限公司深圳分公司承担1584元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担73元。
宣判后，上诉人江某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销(2015)深宝法少民初字第137号判决；二、依法判令上述被上诉人赔偿上诉人医疗费等各项损失共计239319.35元；三、依法判令本案诉讼费用全部由上述被上诉人承担。一审法院对本案部分事实认定不清，适用法律错误，应当撤销其作出的一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审法院不采用深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所的鉴定报告，而采用广东南天司法鉴定所的鉴定意见，认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院改判。2014年8月18日23时50分许，被上诉人一***驾驶粤B×××××号重型自卸货车在107国道机场立交段行驶时，车头与车道前方由上诉人驾驶的粤B×××××号车车尾发生碰撞，造成上诉人车辆破损、家人受伤、财产受损的交通事故。深圳市公安局交通警察支队宝安大队于当天作出交通事故认定书，认定被上诉人一***负事故的全部责任，其余人不承担事故责任。事故发生后，上诉人江某在事故中严重受伤，在深圳市第二人民医院住院治疗29天，2014年9月16日出院。2014年10月22日因伤复查，医院建议休息半个月。2015年1月15日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对上诉人的伤残等级进行了鉴定，鉴定上诉人的伤残等级为拾级。2015年3月30日，被上诉人三中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司申请重新鉴定，2015年9月16日，广东南天司法鉴定所进行鉴定，结论为：1、被鉴定人江某损失未达到伤残等级；2、被鉴定人江某脊柱侧凸与交通事故之间存在一定因果联系，交通事故参与度61-80%。一审法院简单采用了广东南天司法鉴定所的鉴定结论，而没有考虑深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所的鉴定结论，上诉人认为依法应当以距离交通事故时间最近的深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所的鉴定结论为准，应当认定被上诉人支付残疾赔偿金89306.2元，请求二审法院依法予以改判。上诉人因交通事故严重受伤，并且年幼无知，造成了严重的身体疼痛和心理恐慌，给上诉人和家人都造成了严重的精神痛苦，为了保护未成年人的合法权益，一审法院应当支持精神损害赔偿金10000元，请求二审法院依法予以改判。二、一审法院对医疗费中有关其他康复治疗费用的事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院改判。上诉人共发生医药费2350.24元，有发票为证，因上诉人为未成年人，每年还需要花费其他康复治疗费用6500元直至成年，因此其他康复治疗费用总额为6500元×7=45500元，残疾辅助器材费用为4600×7=32200元，以上合计为80050.24元。一审法院未支持医疗费中关于其他康复治疗费用属认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。三、一审法院计算护理费的护理人数和时间认定不清、适用法律错误。交通事故发生时，上诉人年仅11岁多，年幼无知，再加上车祸造成严重的身体疼痛和心理恐慌，住院及全休期间都需要两人护理，一人完全不可能完成护理工作，一审法院应当将护理人数认定为2人，同时护理时间也应当计算至定残前一天共122天，而非74天，一审法院对计算护理费的护理人数和时间认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。四、一审法院对营养费的数额认定不清，适用法律错误，请求二审法院改判。交通事故发生时，上诉人年仅11岁多，还是一名小学生，身体出于生长发育阶段，需特别加强营养，因此上诉人请求判令支付营养费5000完全合法合理，一审法院只支持800元营养费与上诉人实际支付的营养费严重不符，请求二审法院依法予以改判。五、一审法院对交通费费的数额认定不清，适用法律错误，请求二审法院改判。上诉人提供了交通费发票，并综合住院天数、就医地点、评残等实际情况，上诉人主张5000元交通费损失已完全合法合理，一审法院只酌情认定800元完全不能够弥补给上诉人造成的交通费损失，请求二审法院依法予以改判。六、一审法院对其他合理费用17200元的事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院改判。交通事故发生时，上诉人年仅11岁多，还是在校学生，因上诉人住院治疗、全休病假、康复治疗等严重耽误了上诉人正常的学习，上诉人不得不对正常应当学习的语数外课程进行补习，补习所支出费用为：语数英三门均补课48节，每节课120元，一审法院对上诉人的补习合理费用的事实没有认定，也没有依法酌情支持，因此请求二审法院予以支持改判。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人***二审未到庭答辩。
被上诉人深圳市斯昱林建筑工程有限公司二审答辩请求维持原判。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司二审答辩称，1、一审法院采纳重新鉴定后的结论，作为认定本案事实的依据，符合法律规定。2、上诉人主张的康复治疗费用没有任何事实以及法律依据。深圳市第二人民医院亦认为我所法医仔细阅读了贵院提供的资料，认为江某无后续康复、医疗费可以鉴定，故无法受理。3、一审法院对护理费的认定事实清楚，适用法律正确。深圳市宝安区人民医院的诊断证明载明：“全休一个月，住院期间陪护一人”，复诊时的诊断证明载明，“休息半个月”。原告未提供证据证明护理人员实际收入情况。上诉人主张护理实践计算至定残前一天没有任何依据。四、上诉人未构成伤残，原审对营养费、交通费的认定合法。五、上诉人主张的其他合理费用17200元没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人众诚汽车保险股份有限公司深圳分公司二审答辩请求维持原判。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于原审判决对上诉人江某的损失数额认定是否适当。对于上诉人江某是否构成伤残等级的问题，虽然上诉人江某提交的深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所的鉴定意见是其构成十级伤残，但该鉴定是上诉人江某单方委托进行，原审法院在征得各方同意后委托广东南天司法鉴定所对上诉人江某的伤情进行重新鉴定，并无不当。上诉人江某主张本案应当采信其单方委托的深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所的鉴定意见依据不足，本院不予支持。鉴于广东南天司法鉴定所对上诉人江某伤情的鉴定意见为未达到伤残等级，上诉人江某主张精神损害抚慰金的事实和法律依据不足，本院不予支持。对于上诉人江某主张的其他康复费用，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所已回复原审法院认为江某无后续康复、治疗费可以鉴定，故其该项上诉主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于护理费问题，原审根据有关医院证明认定护理人员与护理期限并无不当，上诉人江某主张应按两人计算至原审并未采信的鉴定意见中的定残日，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决对于交通费的认定亦未超出自由裁量的合理范围，上诉人江某主张其交通费损失应达5000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人江某主张的补课费等其他177200元损失，亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4021元，由上诉人江某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 郑 寒 江
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 胡旬子（兼）