北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2022）京01民终5322号
上诉人（原审被告）：北京筑基建设工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区301-169号。
法定代表人：何自全，总经理。
委托诉讼代理人：杨楚斌，北京市华鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宁，北京市华鹏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1953年7月1日出生，社会退休人员，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月4日出生，无业，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。
上诉人北京筑基建设工程有限公司（以下简称筑基公司）因与被上诉人***、***挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初18601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
筑基公司上诉请求：变更一审判决第一项为筑基公司于本判决生效之日起十日内向***、***支付工程款 2 751 998.38元，诉讼费用由***、***承担。事实和理由：筑基公司找到了新的证据。经筑基公司财务人员对账，发现在原判决认定的460万元发票之外，筑基公司代***、***向发包方北京丰泰新房地产开发有限责任公司（以下简称丰泰新公司）开具了另外13张发票，金额共计3082万元，并交纳了相应税款，共计
1 035 552元。每张发票均载明：付款方名称为丰泰新公司，收款方名称为筑基公司，品名为工程款，备注：期颐百年小区回迁住宅楼及地下车库，记明相应税额和完税凭证号码，足以证实实际纳税人是筑基公司。***、***挂靠经营期间的种种违约、违规、违法行为，导致筑基公司蒙受巨大经济损失。***、***应本着起码的诚信原则或者展现出起码的负责任态度，积极配合筑基公司对案涉工程所有账目、涉及的全部债权、债务，进行全面清理和清算。如经清理和清算，最终尚有结余，则筑基公司同意结余部分归其所有。筑基公司现仍在进一步审计、审查、核实案涉工程项目发生的各项支出及欠款，将根据调查情况提出相应请求。
***、***辩称，《承包协议》约定***与***实行独立核算、自负盈亏，税款1 035 552元是由***委托赵岩向纳税单位指定的帐户缴纳，并非由筑基公司缴纳。
***、***向一审法院起诉请求：1.筑基公司支付***、***欠款3
971 550.38元；2.由筑基公司承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月20日，筑基公司（甲方）与***、***（乙方）签署《承包协议》，其中约定：一、甲方同意乙方对筑基公司分公司或项目部进行经营管理承包5年，时间2010年4月20日至2015年4月20日。二、乙方经营范围为以甲方营业执照及资质范围内进行开展经营活动。五、甲方原则上不干预乙方的正常经营，乙方发生的一切工程项目、安全、质量和工期问题以及由于经营管理不善而造成的一切费用及债务均由个人全部承担，并负相关的法律责任。六、乙方在本协议签订后一周内向甲方一次性上交公司管理费16万元，按营业额上交各种税金4%（按甲方出票计算）……八、根据本协议，乙方实行“经理负责制、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保管理费上交”的经营承包责任制。九、乙方必须按照财务的各项规章制度向甲方做好月、季度财务报表，并按实际产值照章纳税，不得偷税漏税。十、乙方需要使用甲方各种证件、印章及营业执照时，须提前一周告知，其差旅费由乙方承担。十二、此合同仅限于乙方自己承包的工程。
2010年9月17日，丰泰新公司（发包人）与筑基公司（承包人）签订《施工合同》，约定由筑基公司承包期颐小区项目的施工工程，工期为2010年10月20日至2012年2月7日，合同价款为33 189 945.4元，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
同日，筑基公司与***、***签订《聘用合同》和《承包协议》，约定筑基公司聘用***、***为项目部经理，并同意***、***内部承包期颐小区项目，筑基公司原则上不干预项目部的正常经营，该工程发生的一切安全质量问题及债权、债务均由项目部经理个人全部承担。***、***向筑基公司交纳管理费，若在本地开具公司发票，相应税金为4%。项目部实行“经理负责制、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上缴”的经营承包责任制。
上述合同签订后，***、***负责组织施工队对期颐小区项目进行施工，丰泰新公司支付了部分工程款。
2013年7月11日，北京市大兴区人民法院就原告恒达公司与被告筑基公司买卖合同纠纷一案作出（2013）大民初字第1800号民事判决，判决筑基公司支付恒达公司钢材款和利息共计 1 627
437.8元。后筑基公司不服提起上诉，北京市第一中级人民法院于2013年11月20日就该案出具（2013）一中民终字第12037号民事调解书，调解主文为：筑基公司于2013年12月31日之前给付恒达公司钢材款和利息120万元；***就上述债务承担连带保证责任，限额120万元。调解书生效后，恒达公司申请强制执行，后因遗漏被执行人***而撤回了执行申请。2014年5月22日，恒达公司再次申请执行，在执行过程中，恒达公司认可已收到***给付的30万元，剩余部分双方协商解决，后该执行案件以和解结案。2020年，恒达公司向法院申请恢复执行。2020年6月11日，北京市大兴区人民法院将筑基公司在丰泰新公司的应收账款120万元予以冻结并提取。筑基公司就此提异议，北京市大兴区人民法院作出（2021）京0115执异594号执行裁定，驳回其异议请求。筑基公司不服提起复议，后其撤回该复议申请。
2014年1月20日，***与丰泰新公司对该期颐小区项目进行结算，签订《期颐百年小区乙3、4#及地下车库（东部）工程结算清单》，确定该工程结算价款为41 439 160元。
2014年6月29日，筑基公司出具《说明》，载明：期颐小区项目施工合同项下的风险、义务及权利全部转让给***、***，由***、***承包该工程，也完全同意履行施工合同中甲方项下的全部义务、风险及权利，作为施工合同的一方履行所有义务。工程建设自筹资金，承担所有的风险及债务债权，同时也享受施工合同中的权利。同意委托承包人代收工程款并支付工程中的相关费用。因承包人***、***签订的承包协议及承包的工程项目中所发生的债务，待承包人全部还清所有债务，否则，此说明无效。
2018年4月2日，筑基公司以建设工程施工合同纠纷为由，将丰泰新公司、***、***诉至北京市丰台区人民法院，要求丰泰新公司给付工程款及违约金。北京市丰台区人民法院于2019年11月8日作出（2018）京0106民初11790号民事判决，认定***、***借用筑基公司的资质承包期颐小区项目，***、***与筑基公司是挂靠关系，***、***是实际施工人；挂靠人***、***没有建筑施工资质，其二人挂靠筑基公司与丰泰新公司签订的《施工合同》，因违反了法律的强制性规定，应属无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；因涉案工程已竣工验收合格，现筑基公司以承包人的身份要求丰泰新公司支付工程价款，应予支持；虽然***、***为实际施工人，但在筑基公司亦向丰泰新公司主张剩余工程款以及***、***与筑基公司就承包合同尚存在纠纷未清算完毕的情况下，不宜突破合同相对性处理三方之间的纠纷，否则会导致各方权利义务失衡，故对***、***要求丰泰新公司直接向其支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。北京市丰台区人民法院据此判决丰泰新公司向筑基公司支付剩余工程款。筑基公司、丰泰新公司均对该判决不服，提出上诉。北京市第二中级人民法院于2020年5月28日作出（2020）京02民终3512号民事判决，认定***、***不仅是实际施工人，还是款项最终应得者，在认定***、***为挂靠情形下的实际施工人，二人向丰泰新公司主张工程欠款，应予支持，但一审法院驳回二人的请求后，二人没有上诉，二审法院不持异议，对此，在丰泰新公司支付筑基公司工程欠款后，二人可向筑基公司主张等，并判决丰泰新公司向筑基公司支付工程款4 444 094.13元及利息（利息以4 444 094.13元为基数，自2016年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
2019年，筑基公司以合同纠纷为由将***、***诉至北京市大兴区人民法院，要求***、***共同给付五个承包年度的管理费80万元并赔偿经济损失7 312 107.8元。北京市大兴区人民法院于2020年2月10日作出（2019）京0115民初21797号民事判决，认定筑基公司与***、***所签订的《承包协议》虽名为承包，实为没有任何从事建筑活动主体资质的***、***借用具有建筑活动资质的筑基公司的名义和资质对外承揽工程，并按照一定数额和比例向筑基公司交纳管理费，故双方系挂靠关系，《承包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效；《承包协议》虽然无效，但***、***作为实际施工人已经将涉案工程施工完毕并交付使用，亦实际领取了大部分工程款，故因涉案工程所欠付供应商的材料款亦应当由***、***支付。综合该案证据，筑基公司通过法院强制执行的方式代***、***向北京京辉混凝土有限公司、北京北方强业暖气销售中心支付各项欠款共计
6 117 107.8元，由此判决***、***赔偿筑基公司6 117
107.8元。
2021年8月23日，北京市丰台区人民法院就原告恒祥公司与被告筑基公司及第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案作出（2020）京0106民初24041号民事判决，认定***、***挂靠筑基公司承包期颐小区项目后，将劳务部分分包给恒祥公司，并签订三份《劳务分包合同》；该三份合同的洽商、签订以及合同实施的整个过程包括部分工程款的给付、结算均系恒祥公司与***之间直接进行，且恒祥公司认可其与***之间有其他业务往来，加之恒祥公司的前法定代表人及现股东王果章与***相识多年，故综合案件具体情况依法认定恒祥公司对***、***与筑基公司系挂靠关系知情，恒祥公司与***、***之间直接存在合同关系，***、***系涉案三份合同的相对人，应向恒祥公司直接承担合同责任；因筑基公司并非涉案合同的真正相对人，恒祥公司与筑基公司之间不存在直接的合同关系，恒祥公司以合同纠纷为由要求筑基公司给付本案工程款的请求，不予支持，故判决驳回恒祥公司的全部诉请。
审理中，一审法院曾向丰泰新公司发函调查（2020）京02民终3512号民事判决的履行情况，丰泰新公司回函称其在（2020）京02民终3512号民事判决项下的付款义务均已执行完毕，款项数额为5 171 550.38元，并附有相应的银行回单、《到期债权履行通知书》《执行通知书》予以佐证。***、***与筑基公司对此均予以认可。
诉讼中，***、***主张（2020）京02民终3512号民事判决以及（2019）京0115民初21797号民事判决已认定其系案涉工程的实际施工人，案涉工程涉及的所有债权债务均由其享有并承担，故丰泰新公司依据前述3512号民事判决向筑基公司支付的工程款本息5 171 550.38元应归实际施工人***、***所有；上述5 171 550.38元扣除前述恒达公司案件扣划的120万元，剩余3 971 550.38元筑基公司应向***、***支付。筑基公司抗辩称因***、***就案涉项目给筑基公司造成的损失尚未确定，故在双方未就案涉项目清算完毕前，筑基公司无需向***、***支付前述工程款。
就造成的损失部分，筑基公司称除（2019）京0115民初21797号民事判决已处理的6 117 107.8元以及前述恒达公司案件扣划的120万元外，还应包括恒达公司案件尚未执行完毕的利息和罚息以及因***、***未完全披露承包期间所有的合同而可能给筑基公司造成的损失。***、***对此不予认可，辩称***在调解书出具后已支付30万元本金，故恒达公司案件在法院又执行了120万元后，相应的本息均已执行完毕；认为可扣除的损失应为确定的损失，筑基公司要求扣除可能产生的损失缺乏法律依据。筑基公司就恒达公司案件尚存在未执行完毕的利息和罚息的主张，未能提交相应证据。
诉讼中，筑基公司主张***曾在2014年5月30日以借贷形式从筑基公司取走丰泰新公司向筑基公司支付的200万元工程款转账支票，提交《借款单》予以佐证；认为该200万元应先向筑基公司返还后，双方进行清算，如有结余再向***、***支付。***、***辩称该200万元工程款实际就应当归***、***所有，不存在借款的情况。
诉讼中，筑基公司称《承包协议》虽已被法院认定为无效，但协议中约定的税金条款属结算条款，仍应有效；因其代***、***向丰泰新公司开具了金额为460万元的发票，根据《承包协议》的约定，***、***应按照4%的标准负担前述发票对应的税金，该费用应在筑基公司需支付的工程款中予以扣除。***、***认可《承包协议》中关于税金条款的效力，亦认可筑基公司代其向丰泰新公司开具了金额为460万元的发票；辩称筑基公司是将该460万元工程款扣除税金、管理费后才将余款支付给***、***，故***、***已实际负担该460万元所对应的税金。筑基公司对此不予认可。***、***就其前述主张未能提交相应证据。
一审法院认为，***、***与筑基公司签署的《承包协议》虽已经生效判决认定为无效，但***、***作为期颐小区项目的实际施工人已将涉案工程施工完毕并交付使用，故该项目项下的工程款应最终归二人所有。因发包方丰泰新公司就案涉项目尚欠的工程款已经（2020）京02民终3512号民事判决确认向筑基公司支付并已执行完毕，相应执行的款项数额为
5 171 550.38元，故***、***有权要求筑基公司向其支付前述工程款。
就应支付的工程款数额，一审法院认为，首先，因（2019）京0115民初21797号生效判决已判令***、***向筑基公司赔偿损失6 117 107.8元，故筑基公司仍以***、***给其造成了前述损失，该损失应在工程款中予以扣除为由，抗辩称其无需支付工程款，缺乏事实及法律依据，不予支持。其次，就恒达公司案件扣划的120万元，***、***均同意在本案应支付的工程款中予以扣除，一审法院对此不持异议。筑基公司虽主张恒达公司案件还存在尚未执行完毕的利息和罚息，但其就此未能提交相应证据，在***、***对此均不予认可的情况下，一审法院对其该项主张不予采信。第三，就***以借贷形式从筑基公司取走的200万元工程款转账支票的问题，因筑基公司认可该工程款系丰泰新公司为案涉项目支付的工程款，故该工程款最终应归实际施工人***、***所有。并且，该200万元与***、***在本案中基于（2020）京02民终3512号民事判决要求筑基公司向其支付的工程款亦不重合，故筑基公司要求***、***向其先行返还上述200万元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。第四，就税金的问题，筑基公司与***、***签署的《承包协议》虽已经生效判决认定为无效，但协议中关于税金的约定系结算和清理条款，应属有效。现***、***认可筑基公司代其向丰泰新公司开具了金额为460万元的发票，故筑基公司要求在前述应支付的工程款中扣除该460万元按照4%计算的税金18.4万元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。***、***虽辩称该税金已在筑基公司此前向其支付的工程款予以扣除，但未能提交相应证据，一审法院对此不予采信。最后，案涉项目目前已产生的损失已经生效判决确认或已经***、***同意在本案中予以扣除，在此情况下，筑基公司仍以案涉项目可能存在其他损失，双方应先进行清算为由，辩称其无需向***、***支付工程款，缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。如就案涉项目后续产生其他确定的损失，筑基公司可另行向***、***主张。结合上述，现***、***要求筑基公司向其支付工程款3 787 550.38元，有事实及法律依据，一审法院予以支持；就超出部分，一审法院不予支持。
当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，一审法院不予一一评述。
综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1.筑基公司于判决生效之日起十日内向***、***支付工程款
3 787 550.38元；2.驳回***、***的其他诉讼请求。
二审中，筑基公司提交13张发票，证明《承包协议》约定所有的工程款项通过筑基公司人进行结算，由筑基公司开具发票，这13张发票实际的纳税人是筑基公司，应当由***、***与筑基公司内部结算。***、***对13张发票的真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的有异议，13张发票的税款不是由筑基公司缴纳，而是由***委托赵岩通过工商银行向丰台区地方税务所转帐1 035 552元。
***提交赵岩出具的《情况说明》《身份证复印件》《借记卡账户历史明细清单》各一份，证明筑基公司1 035 552元税费是由***向税务机关缴纳，与筑基公司无关，其上诉请求不应得到支持。筑基公司发表质证意见称，赵岩的《情况说明》属于证人证言，赵岩没有出庭，赵岩的身份也不清楚，对该份证据不予认可。不能确认《借记卡账户历史明细清单》与本案有什么关联，难以认可。
二审庭审中，法官当庭拨打赵岩电话，赵岩称，《情况说明》是其出具的。其是***的朋友，受***的委托将款项打到***提供的帐户。
对双方当事人提供的上述证据的真实性本院予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。本案一审判决后，***、***服从一审判决，未提起上诉，故本院围绕筑基公司的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点为筑基公司主张扣除税款损失1 035 552元的请求能否成立。
筑基公司上诉主张2014年6月25日向筑基公司代***、***向丰泰新公司开具了13张发票，并交纳了相应税款
1 035 552元，依据《承包协议》第六条约定，***、***应承担该笔费用。***、***主张1 035 552元税费是由***委托赵岩向税务机关缴纳，不是筑基公司缴纳的。经查，筑基公司提交的13张发票，开票日期均为2014年6月25日，13张发票载明的税款金额分别为：33
600元、14 112元、30 240元、168 000元、67 200元、10
080元、6720元、33 600元、100 800元、100 800元、168
000元、168 000元、134 400元。***提交的《借记卡账户历史明细清单》显示，2014年6月24日赵岩向0200099811200310068账户转款13笔，金额与13张发票的税款金额完全一致，赵岩认可其受***委托付款。对此，本院认为，13张发票仅能反映缴纳了税款金额为1 035 552元，不能证明实际的付款人是谁，筑基公司二审中称其没有付款凭证，而***提交的《借记卡账户历史明细清单》显示的付款时间在发票开具前一天，13笔款项金额与税款金额完全一致，故筑基公司提交的发票不能证明其实际支付了税款，筑基公司要求扣除税款损失1 035 552元的请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，筑基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14 120元，由北京筑基建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李利
审判员
王晴
审判员
秦顾萍
二 〇 二 二 年 八 月 八 日
法官助理
黄晓宇
书记员
王晋