安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终8716号
上诉人（原审原告）：合肥国鑫建筑工程有限公司，注册地安徽省合肥市肥西县上派镇四十埠社区云环商住楼，实际经营地安徽省合肥市上派镇金宇·天地城1#14层1414室。
法定代表人：张冶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张正好，男，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：安徽省白湖监狱管理分局，住所地安徽省合肥市庐江县白湖镇。
负责人：谷桂林，该分局局长。
委托诉讼代理人：孙世禄，男，该单位规划建设科副科长。
委托诉讼代理人：谭德凯，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人合肥国鑫建筑工程有限公司（以下简称国鑫公司）因与被上诉人安徽省白湖监狱管理分局（以下简称白湖监狱）建设工程施工合同一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
国鑫公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持国鑫公司一审诉讼请求。2.一、二审的诉讼费用由白湖监狱承担。
事实与理由：1.一审法院以“在施工过程中，对施工内容进行了变更，故实际工程量需重新变更确认”。属原审主要事实没有查清。本案的签证内容均是合同外增加内容，在《工程量联系单》、《工程量签证单》、《竣工验收鉴定书》中均载明补增、超出、返工、增加、增设等确定性描述，经监理单位工程量审核，建设单位确认，事实清楚，工程量无需重新变更确认。白湖监狱地质勘察资料不全，地质条件差异未作评估，正赶2016年洪水期施工等原因，工程签证形成是双方真实的合约意思表达。国鑫公司也实际完成了签证内容，白湖监狱在《验收鉴定书》中也给予了事后鉴定。且国鑫公司依约递交结算报告，白湖监狱未提异议。一审法院认定“实际工程量需重新变更确认”适用法律错误。2.国鑫公司依据合同完成全部工作按包死价主张工程款符合法律规定，另一方面要求按合同外增加工程量整证部分，支付增加的工程款其签证内容合法，且国鑫公司已完成签证施工内容，理应给予支持。虽未经双方结算确认，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条有规定。以及通用合同条款六.25.2明确约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的内容条款。且国鑫公司2016年12月1日就递交竣工结算文件，白湖监狱时至一审开庭前从未提出异议，也不进行确认，理应承担过错责任。3.一审法院认为“因双方对工程总造价分歧较大，经本院释明，原告放弃要求对工程造价进行司法鉴定，故原告要求被告给付尚欠工程款，于法无据”。国鑫公司认为一审法院以分歧大小来决定是否进行司法鉴定，适用法律错误。一审法院在认定事实中，未能就《工程签证单》是否合同范围以外增加的性质，作出认定审理，也未对《竣工鉴定书》中，设计变更鉴定结论作事实认定。4.一审判决适用法律不当，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持。解释第二十条，当事人如约定收到竣工结算文件一定期限内不予答复视为认可的，承包人可请求按照竣工结算文件结算工程价款。解释第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。解释第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。
白湖监狱辩称，1.一审判决认定双方“在施工过程中，对施工内容进行了变更，故实际施工量需重新变更确认”，这一认定事实清楚，证据充分。国鑫公司就此提出的上诉理由不能成立。一审查明的证据以及双方当事人的陈述可以证实，本案工程施工过程中，因多方面原因，原设计图纸中的部分内容无法施工。双方经过协商，对原设计图纸的施工内容进行了一定的变更。由于变更施工内容，原设计图纸中的部分工程量未实际施工。如国鑫公司所述002号《工程联系单》建议“该道路工程上提路段岔口，因为临边地下设施复杂，有煤气管道、光缆等，该处道路接头重新处理，将原设计下坡路向北政动约8米，故原挡土墙20米工程，需跟随道路方向更改。”实际施工中，此处路段是按照建议的方案进行施工，原施工图纸上的该部分内容取消。国鑫公司在计算工程价表时，一方面将更改后的施工价款单列出来，另一方面对于原施工图纸中未施工内容不予核减。这显然不符合客观事实。2.白湖监狱未在国鑫公司所述时间收到该份所谓的结算文件，国鑫公司在一审诉讼中也未提供任何证据证明白湖监狱于2016年12月1日收到其结算文件。国鑫公司上诉状引用的高法司法解释第二十条适用的前提条件应是双方在合同上约定发包人收到竣工结算文件后，在规定期限不予答复，视为认可该结算文件。可是，本案双方当事人在合同上对此并未作出约定。3.国鑫公司就鉴定问题提出的上诉理由难以成立。在一审开庭审理过程中，法庭就是否申请对工程量进行司法鉴定征求了国鑫公司意见，国鑫公司方明确表态不申请。国鑫公司代理人庭后提交的书面代理词上也明确提出“无需进行鉴定”。由于本案合同履行过程中，实际施工工程与原设计图纸发生较大变化，在双方不能协商确定工程价最的情况下，国鑫公司又不申请鉴定，其主张的工程价款数额无证据支撑。在此情况下，一审判决驳回国鑫公司诉讼请求是完全正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院在查明案件事实后依法判决驳回上诉，维持原判。
国鑫公司向一审法院起诉请求：1.白湖监狱给付工程款347646.95元及利息35201元（利息以347646.95元为基数，按年利率8%标准，自2017年1月1日起计算至起诉之日，此后计息至实际给付之日）；2.白湖监狱支付违约金19795元（违约金以签约合同价为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年1月1日计算至起诉之日，此后计算至实际给付之日）；3.诉讼费由白湖监狱承担。
一审法院认定事实：2015年12月6日，国鑫公司、白湖监狱签订《建设工程施工合同》一份，约定：白湖监狱将兆河顺港段堤防加固工程（一标段）工程承包给国鑫公司施工；签约合同价为866748.08元。合同专用条款载明：1.13出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不采用通用条款，按下列规定办理，除补充条款规定以外，工程总造价在招标范围内一次性包死；10.4.1.1因工程变更引起已标价工程量清单项目或工程数量发生变化时，按下列规定调整：已标价工程量清单中有适用变更工程项目的，采用该项目的单价……；12.2总价合同。总价包括的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化，除不可抗力以外的其他风险。风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取。风险范围以外合同价格的调整方法见补充条款；12.4.3进度付款申请单提交：（2）、总价合同进度付款申请单提交的约定：完成合同量50%时付40%，工程竣工验收后付至合同金额80%，审计后付至审定额95%，余款保修期满付清；12.4.4进度款审核和支付：发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金（执行通用条款）。补充条款载明：对于发包人提供工程量清单中工程量的错误，承包人未在招标文件规定的异议截止日期前提出异议交附计算书的，工程结算时不再调整。国鑫公司提交的通用条款载明：25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
合同签订后，国鑫公司进场施工。在施工过程中，案涉部分工程进行了变更。2016年12月16日，案涉工程竣工验收。2018年5月25日，安徽九州工程咨询有限公司出具的关于兆河顺港段堤防加固工程（一标段）初步审核情况说明载明：我公司受安徽省监狱管理局审计处委托，对贵分局兆河顺港段堤防加固工程（一标段）工程进行结算审核。……根据相关送审资料及现场勘察记录，初步审核结果为650176.38元。本案初步审核结果未经施工单位、建设单位双方最终核对确认，不能作为最终结算依据。本案在审理过程中，国鑫公司放弃要求对其工程造价进行司法鉴定。
一审法院认为：白湖监狱将案涉工程发包给国鑫公司承建，在施工过程中，对部分施工内容进行了变更。对此，国鑫公司认为，双方合同约定包死价866748.08元。同时，合同外工程量，签证价款为229090.81元，合计1095838.89元。白湖监狱认为，变更后工程总量实际减少了，经安徽九州工程咨询有限公司审核总工程量为650176.38元。该院认为，在施工过程中，对施工内容进行了变更，故实际工程量需重新变更确认，现国鑫公司一方面按包死价主张工程款，另一方面要求另外支付签证工程量工程款，且该部分工程亦未经双方结算确认。因双方对工程总造价分歧较大，经该院释明，国鑫公司放弃要求对工程造价进行司法鉴定，故国鑫公司要求白湖监狱给付尚欠工程款，于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回合肥国鑫建筑工程有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费7340元，由国鑫公司合肥国鑫建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。该院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，国鑫公司在履行与白湖监狱的建设工程施工合同过程中，案涉工程设计图纸及工程量均发生变更，双方在对变更后的工程造价未协商一致的情况下，国鑫公司主张按照合同约定的合同内包死价确认合同内工程造价，事实与法律依据不足。一审法院向国鑫公司释明后，国鑫公司仍不申请鉴定，其主张的工程价款数额无证据证明，在此情况下，一审判决驳回国鑫公司诉讼请求并无不当。国鑫公司在二审中向本院申请对案涉全部工程造价进行鉴定，本院认为国鑫公司可依据该申请另行向人民法院起诉。
综上所述，国鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7340元，由合肥国鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一八年十二月十七日
书记员 金琬莹
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。