陕西省咸阳市中级人民法院
民事判决书
（2019）陕04民终26号
上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月20日出生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：***，重庆弘全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东宏瑞建设集团有限公司，住所地东营市东营区。
法定代表人：**，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：***，女，1962年3月24日生，汉族，住山东省寿光市。
委托诉讼代理人：***，男，1965年6月6日出生，汉族，系*****，住山东省寿光市。
上诉人***与被上诉人山东宏瑞建设集团有限公司（以下简称宏瑞公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2015）兴民初字第00724号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人宏瑞公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销原判，改判两被上诉人连带支付上诉人欠款916800元和违约金100万元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判采信证据和证明责任分配不公正。1、被上诉人宏瑞公司提交的任命上诉人为项目部副经理的任命书。此事当时并没有向上诉人说明或宣告，也没有给上诉人发文件。2、***的证言。***系被上诉人宏瑞公司的财务总管，其证言视为被上诉人宏瑞公司的承认，应属于有效证据。3、上诉人提供的证据证明上诉人因本案损失资金利息168万元和服务费27万元，上诉人索赔100万元违约金小于损失，一审认为与本案无关不正确。4、上诉人提供的当庭作证的证人证言，证明2012年7月2日的费用开支和承诺书上的项目部印章，是***亲手加盖。5、原判将印章由谁持有的证明责任分配给上诉人是不公平的。二、原判认定事实错误。1、原判认定宏瑞公司2012年3月16日出具项目部授权委托书，任命上诉人为项目副经理不是事实。2、原判认定2012年2月22日上诉人***与***签订《公路工程内部合作协议》不是事实，该合同是上诉人与被上诉人宏瑞公司签订。3、原判认定被上诉人***收取上诉人保证金71万元不是事实，是被上诉人宏瑞公司收取上诉人保证金71万元。4、原判认定项目部印章由上诉人持有不是事实。5、被上诉人宏瑞公司履行合同的事实原判未查清。三、原判推理论证错误。1、原判认为费用开支协议和承诺书与被上诉人宏瑞公司无关是错误的。2、原判认为上诉人主张的违约金过高，违反法律规定，不予支持是错误的。
宏瑞公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
***辩称：上诉人的上诉理由不能成立。
***向一审法院起诉请求：1、被告山东宏瑞建设集团有限公司与第三人连带支付原告工程款916800元；2、被告与第三人连带支付原告违约金100万元；3、被告与第三人共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月14日被告山东宏瑞建设集团有限公司出具法人授权委托书，载某某（部分内容）：“授权委托***为其公司的代理人，以本公司名义参加兴平市XX户XX线工程的合同谈判事宜，代理人在此过程中所处理与之有关的一切事务，公司均予以承认”。2012年3月15日被告山东宏瑞建设集团有限公司出具项目部授权委托书，载某某（部分内容）：“授权***为陕西兴平市XX户XX线工程第七项目部项目经理”、2012年3月16日出具项目部授权委托书，载某某（部分内容）：“任命***为第七项目部项目副经理”。2012年2月22日原告***与第三人***签订《公路工程内部合作协议》，约定由原告负责组织相应图纸的工程施工。第三人先后收取原告保证金合计71万元。2012年5月8日***与***形成兴户渭河大桥引线工程项目补充协议，约定（部分内容）“山东宏瑞建设工程有限公司第七项目部章、项目经理章由***全权管理”。2012年5月9日兴平市阜兴路桥投资有限公司发文开工通知，山东宏瑞建设集团有限公司第七项目部如期举行开工典礼。开工典礼后，原告进场但并未实际施工。2012年7月2日原告***与第三人****清算形成共识载某某：“所有***支出费用只计算1500000元，由***全额赔付”，同时形成承诺一份载某某（部分内容）：“同意给***付150万元，其中100万元在7月15日内付给***、剩余50万元在9月2日付清。如不能付清，按原协议违约金1000万元执行”，该两份书面材料均有***、***签字，并加盖被告公司第七项目部印章。2014年11月7日陕西省人民政府做出陕政复决字（2014）12号行政复议决定书，维持陕西省人力资源和社会保障厅做出的《责令改正决定书》。本案在审理过程中，第三人***向公安机关报案，报案材料：2012年2月21日、2012年3月14日被告公司与兴平市阜兴路桥投资有限公司分别签订的《公路工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》（该两份合同的合同代理人分别为***、***）、2012年7月2日***与***形成的承诺、开支协议各一份。2016年1月11日兴平市公安局以合同诈骗立案侦查，本院认为该材料中承诺及开支协议与本案审理相关联，本案中止审理。公安机关侦查过程中，原告***申请恢复审理，经本院前往兴平市公安局调查，公安机关向本院出具《情况说明》，现公安机关仅对2012年2月21日、2012年3月14日被告公司与兴平市阜兴路桥投资有限公司签订的《公路工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》进行侦查。本院认为现公安机关侦查的范围与本案无关，本案恢复审理。
一审法院认为，2012年2月22日原告***与第三人***达成的《公路工程内部合作协议》，原告及第三人对其内容及签名认可无异议，该合同并未加盖被告公司印章，该合同应为第三人***与原告之间签订的合同。原告诉请要求被告山东宏瑞建设集团有限公司与第三人***连带支付工程款916800元的诉讼请求，第三人***虽系被告山东宏瑞建设集团有限公司的合同代理人及项目部经理，但其与原告形成的《公路工程内部合作协议》为转包工程的协议，无被告公司印章，事后被告公司亦未追认第三人***的转包行为，该份协议与被告公司无关，原告提供的2012年7月2日的开支协议及承诺，第三人***对其内容及签名认可无异议，第三人***虽辩称2012年7月2日的开支协议及承诺系受原告胁迫形成，但并未提供有力证据证明，故对第三人***的该项辩称本院不予采信，该开支协议及承诺虽加盖被告公司第七项目部印章，但是按照双方认可的《兴户渭河大桥引线工程项目补充协议》约定，该印章由原告持有管理，现原告虽主张认为该印章在第三人处，但该协议约定明确，原告并无有力证据证明其主张，不能确认该印章由被告公司或第三人持有、加盖，该开支协议及承诺亦系原告与第三人之间的协议与被告公司无关，故对原告诉请要求被告公司承担责任的主张，本院不予支持，该开支协议及承诺明确载某某赔付原告费用合计150万元，现原告对第三人的诉请符合相关规定，故对原告诉请第三人***支付工程款916800元的诉讼请求本院予以支持。原告诉请要求第三人承担违约金100万元的主张，在2012年7月2日承诺中明确载某某欠款应于2012年9月2日付清，现迟延支付责任在第三人，第三人理应承担违约责任，原告与第三人虽在《公路工程内部合作协议》及2012年7月2日承诺中约定违约方应承担违约金1000万元，原告的该项主张明显过高违反相关法律规定，第三人对原告的该项主张亦不予认可，该违约损失应从2012年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日为宜。被告公司辩称本案已过诉讼时效的主张，2014年11月7日陕西省人民政府做出陕政复决字（2014）12号行政复议决定书，该决定书论述内容与本案相关联，本案未过时效，故对被告公司的该项辩称本院不予采信。被告公司辩称本案应以公安机关刑事侦查结果为依据进行审理的主张，本案在审理过程中，第三人向公安机关报案，报案相关材料有两份合同及2012年7月2日***与***形成的承诺、开支协议各一份，公安机关以合同诈骗立案后侦查范围最终为2012年2月21日、2012年3月14日被告公司与兴平市阜兴路桥投资有限公司签订的《公路工程施工合同》、《陕西省建设工程施工合同》，该两份合同与本案无关，本案应依法继续审理，故对被告公司的该项辩称本院不予采信。第三人***辩称其与原告系合伙关系、应共同向兴平市阜兴路桥投资有限公司讨要债务的主张，双方形成2012年7月2日的承诺与开支协议属实，还款数额及时间约定清楚，双方债权债务关系明确，故对第三人的该项辩称本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、第三人****本判决生效之日起十日内支付原告***款项916800元及该款从2012年9月3日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币26768元，由原告***承担10000元、第三人***承担16768元。
本院二审期间，上诉人***提交收据存根一份。被上诉人***提交承诺书、立案告知书、证明各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交的证据无原件，两被上诉人均不予认可，故不予认定。对被上诉人***提交的证据真实性予以认定，证明目的不予认定。
经审理查明：一审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人宏瑞公司是否应当承担付款责任；2、上诉人***主张的违约金是否应予支持。
关于被上诉人宏瑞公司是否应当承担付款责任。上诉人***与被上诉人***2012年2月22日签订的《公路工程内部合作协议》约定，上诉人***组织涉案工程的施工，被上诉人***不参与涉案工程的施工，获得工程总造价的百分之八的利润，该协议应认定为上诉人***与被上诉人***之间达成的工程转包协议。上诉人***认为《公路工程内部合作协议》系其与被上诉人宏瑞公司签订，因该协议上未加盖被上诉人宏瑞公司印章，也无被上诉人宏瑞公司委托及事后追认，故其该项上诉理由不能成立。上诉人***认为与被上诉人***达成的承诺及费用开支明细上加盖宏瑞公司第七项目部印章，被上诉人宏瑞公司应当承担付款责任，依据上诉人***与被上诉人***2012年5月8日达成的《兴户渭河大桥引线工程项目补充协议》约定，宏瑞公司第七项目部印章由上诉人***管理，上诉人***虽称印章并未实际交付，但无有效证据予以支持，故其该项上诉理由不能成立。综上，上诉人***与被上诉人宏瑞公司之间未签订合同，上诉人***与被上诉人***签订的各项协议也无被上诉人宏瑞公司的委托及追认，其请求被上诉人宏瑞公司承担付款责任的上诉理由不能成立。
关于上诉人***主张的违约金是否应予支持。结合被上诉人***延期付款给上诉人***造成的实际损失及合同履行情况，上诉人***请求的违约金数额明显过高，原审法院对违约金予以调整并无不当，依法应予维持。
综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22050元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长**
审判员***
审判员丁辉
二〇一九年三月二十五日
书记员***
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。