福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）闽06民终414号
上诉人（原审原告）：***，女，1959年8月10日出生，汉族，住福建省平和县。
上诉人（原审原告）：***，女，1988年4月23日出生，汉族，住福建省平和县。
上诉人（原审原告）：赖木城，男，1989年10月7日出生，汉族，住福建省平和县。
上诉人（原审原告）：赖珠凤，女，1986年4月22日出生，汉族，住福建省平和县。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：赖伟彬，福建中门律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：六安市明达建筑劳务有限公司，住所地安徽省六安市龙河路振兴佳园。统一社会信用代码91341500567520736Q。
法定代表人：郝恒，总经理。
委托诉讼代理人：熊道合，男，系该公司员工。
原审被告:中铁十二局集团股份有限公司，住所地山西省太原市西矿街130号。统一社会信用代码91140000731906324Q。
法定代表人：宋津喜，董事长。
委托诉讼代理人：胡林峰，男，系该公司员工。
上诉人***、***、赖木城、赖珠凤与被上诉人六安市明达建筑劳务有限公司（以下简称明达公司）、原审被告中铁十二局集团股份有限公司（以下简称中铁十二局）劳动争议纠纷一案，不服福建省平和县人民法院(2019)闽0628民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人赖伟彬，被上诉人明达公司的委托诉讼代理人熊道合，原审被告中铁十二局的委托诉讼代理人胡林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***、***、赖木城、赖珠凤上诉请求：一、撤销福建省平和县人民法院（2019）闽0628民初2318号民事判决，改判确认死者赖任水（四上诉人的亲属）与被上诉人存在劳动关系。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在的是雇佣关系，而非劳动关系，是错误，依法应当改判。一、一审法院认为“记工”或者“计时”均仅是劳务管理，而非劳动管理，是与法律相悖的。依据《劳动法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“计时工资”制度和“计件工资”制度均是我国法定的工资制度，都应严格按照《劳动合同法》以及国务院有关“每天8小时、每周工作40小时”的工作约束。“计时工资”和“计件工资”均不影响劳动关系认定，一审法院认为“记工”或者“计时”就确认劳务关系而非劳动关系，是与法律相违背的。二、对于本案死者赖任水与被上诉人之间是否存在劳动关系，不能简单的强加举证责任给上诉人，认为上诉人未能提供证据证明被上诉人对本案死者赖任水工作质量和效率等进行考核，被上诉人对赖任水之间管理是松散的，就无法确认被上诉人的各项劳动规章制度适用于赖任水，否认双方之间存在劳动关系。如此认定是不合理，也是片面的。用工单位管理制度松散，是用工单位的责任，并非劳动者的责任。也并不能因此否认劳动关系的存在。根据工友提供的“证明”以及被上诉人提供的“工资表”符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一和第二条认定定双方存在劳动关系的标准，均可认定双方之间存在劳动关系。综上所述，本案死者赖任水生前是以被上诉人名义进行劳动的，具有人格的重合性，且赖任水的劳动为被上诉人这个经济组织在创造财富，劳动者的收入与这个经济组织的经济效益挂钩，应当认定本案死者赖任水与被上诉人明达公司存在事实劳动关系。
明达公司答辩称，当时请赖任水是通过当地人互相帮忙找的工人，干活的时候就是临时把活干完，用人都是不固定的，如果工人自己有事情，明达公司就会找人代替。人员不是固定的人员，随时都是换着做的。赖任水每个月差不多十几天，有事情就没来，没事情就来，总的差不多干了四个多月。赖任水受伤是早上七点多，明达公司的上班时间下班时间都是不固定的，总之工人都是临时的，赖任水并非明达公司工人。
中铁十二局辩称，赖任水跟中铁十二局没有经济来往，中铁十二局与赖任水不存在劳动关系，仅与明达公司存在劳务关系。
***、***、赖木城、赖珠凤向一审法院起诉请求：1.确认死者赖任水（***、***、赖木城、赖珠凤的亲属）与明达公司、中铁十二局存在劳动关系；2.本案诉讼费用由明达公司、中铁十二局承担。
一审法院认定事实：2018年3月至8月期间，赖任水在中铁十二局承建的云平高速A4标段从事制砖、搬砖工作，均未签订书面的劳动合同，口头约定了报酬计算方法，向明达公司领取报酬。2018年8月9日7时8分左右，赖任水未取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮电动车从平和县安厚镇高速工程工地往安厚镇政府方向行驶，行经东东线平和县安厚镇政府交叉路口时发生交通事故，当天经送医抢救无效死亡。2019年3月21日，福建省平和县劳动人事争议仲裁委员会对***、***、赖木城、赖珠凤送交的仲裁申请书以赖任水达到法定退休年龄不符合受理条件为由，决定不予受理。另查明，赖任水出生于1956年10月8日，***系赖任水之妻，赖木城、赖珠凤、***系赖任水的子女，均为其第一顺序法定继承人。
一审法院认为，（一）关于***、***、赖木城、赖珠凤提供的工资表问题。中铁十二局质证认为不清楚，未对证据的真实性、合法性和关联性发表其他意见。明达公司对该组证据的真实性不持异议，但对其证明内容有异议，认为仅是工资发放的细账，赖任水是临时工。从该组证据上所载的内容看，报酬的计算公式为天数乘于180元，可与明达公司所述的“每天180元，每小时20-25元”的报酬计算方法相印证，与***、***、赖木城、赖珠凤所述的每天220元相矛盾。故，可以认定，赖任水领取报酬的计算方法是，每天180元，每小时20-25元。双方均确认，报酬是向明达公司领取，中铁十二局表示不知情，赖任水与中铁十二局之间缺乏建立雇佣关系的合意。可以认定，赖任水与明达公司发生雇佣关系，而与建筑公司中铁十二局不发生雇佣关系。（二）关于中铁十二局提供的《云平高速公路A4标劳务作业合同》问题。明达公司对该组证据不持异议，***、***、赖木城、赖珠凤虽表示未能提供原件进行核对，但该组证据与其提供的工资表可以相印证，可以采信。该组证据证明的内容为中铁十二局与明达公司存在劳务发包关系，与赖任水不存在合同关系，可以确认。（三）关于***、***、赖木城、赖珠凤提供的大地建筑施工人员团体保险单及报案记录的问题。各方当事人对该证据的真实性不持异议，但中铁十二局和明达公司对其欲证明双方存在劳动关系的内容有异议。根据《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》第一条的规定，建筑职工意外伤害保险是《建筑法》所确定的法定的强制性保险，对施工活动过程中发生的人身意外伤亡事故提供保障，并非工伤保险。该险种根据《中国保监会关于促进团体保险健康发展有关问题的通知》第三条的规定为无需提供被投保人名单的团体险种。因此，***、***、赖木城、赖珠凤以此主张赖任水与中铁十二局存在劳动关系，与事实不符，不予确认。（四）关于赖任水的劳动者主体资格的问题。参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的意见，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。因此，退休年龄并非认定劳动者的主体资格的唯一标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，还应当同时判断是否享受养老保险待遇或领取退休金。本案中，未有证据证明赖任水有享受养老保险待遇或领取退休金，应当认定赖任水有劳动者主体资格。（五）关于赖任水是否接受劳动管理的问题。从报酬发放领取的记录看，每个领取报酬的人员工作时间均不一致，计算报酬的方式既有天数也有小时数，仅有计算报酬未有惩戒后果。可见，赖任水并未受明达公司相关考勤制度和上下班时间制度的约束。这也与明达公司陈述的“有活就来，谁来都可以”、原告方自述的赖任水于8月9日7时许下工途中发生事故相印证。因此，明达公司对赖任水等人的“记工”或“计时”均仅是劳务管理，而非劳动管理。一审法院认为，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼，本案属劳动争议纠纷。***、***、赖木城、赖珠凤未能提供证据证明明达公司对赖任水工作质量和效率等进行考核，明达公司与赖任水之间的管理关系是松散的，无法确认明达公司的各项劳动规章制度适用于赖任水。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，明达公司与赖任水未签订书面劳动合同，又未有证据证明双方成立事实上的劳动关系，***、***、赖木城、赖珠凤请求确认赖任水与明达公司或中铁十二局存在劳动关系，与事实不符，于法无据，不予支持。中铁十二局辩称，其与赖任水不存在劳动关系，与事实相符，予以支持；明达公司辩称，其与赖任水不是劳动关系，与事实相符，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条规定，判决:驳回***、***、赖木城、赖珠凤的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由***、***、赖木城、赖珠凤负担。
二审中，当事人未提交新的证据。对一审查明认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照下列凭证，（一）工资支付凭证或者记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤表；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，上诉人***、***、赖木城、赖珠凤与被上诉人明达公司、原审被告中铁十二局均确认赖任水劳动报酬的发放系按天或按小时计算，即每天180元，每小时20-25元。从明达公司发放报酬记录看，每个领取报酬的人员工作时间均不一致，都是按照其出工天数或小时数计算报酬，报酬发放数额和时间均无固定规律，符合多干多得、少干少得、不干不得，不符合劳动关系工资等额、连续的特征，明达公司对赖任水也无相应的奖惩制度，综合一审提交的证据及一、二审庭审调查情况，赖任水与明达公司之间不具备劳动关系从属性特征，双方应为劳务关系。上诉人上诉还提出，根据赖任水工友提供的“证明”可以证明赖任水与明达公司存在劳动关系。经查，张其生、张木火、赖瑞荣的证明只是证明赖任水在六安市明达建筑劳务有限公司云平高速A4标段从事做砖、搬砖工作，并没有具体证据证明存在劳动关系。故，上诉人***、***、赖木城、赖珠凤上诉主张赖任水与明达公司存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人***、***、赖木城、赖珠凤上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***、***、赖木城、赖珠凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 微
审判员 刘小玲
审判员 李 华
二〇二〇年五月十二日
法官助理郑勇金
书记员邹铃欣
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。