河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2020）豫10民终871号
上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月9日出生，汉族，住禹州市。
委托诉讼代理人：魏晓晖、张轶，河南金泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：张献军，任公司总经理。
委托诉讼代理人：付玉，河南建创律师事务所律师。
上诉人***与上诉人河南省大成建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人魏晓辉、张轶，上诉人河南省大成建设工程有限公司的委托诉讼代理人付玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：改判河南省大成建设工程有限公司支付***工伤伤残赔偿金775487.1元（扣除已支付4.2万元）。事实和理由：1、根据2017年国家一般工作人员出差伙食补助费标准，河南省为每人每天100元,因此，***原审要求住院伙食补助费按每天30元计算不超出规定；***要求按月工资6000元计算赔偿金应当予以支持；***自受伤至定残共13个月，停工留薪期工资应当按13个月计算；假肢辅助器每个18000元，更换次数9.25次，按10次计算，总计18.9万。维修保养费9000元，训练食宿费2万元。2、评残后的护理费、交通费漏判。3、抚恤金应当支付。
河南省大成建设工程有限公司辩称，1、根据河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费有关标准的意见，工伤住院医疗期间的伙食补助费、直辖市、副省级城市和省会城市，每人每天25元。***住院是在郑州市153医院，应该按照25元每天的标准来计算住院伙食补助费；***无法提供其工资标准，则应当按照2017年8月10受伤前12个月的工资标准来计算赔偿；关于停工留薪的期限，***说是受伤之日到定残之日计算为13个月，但根据工伤保险条例第33条的规定，职工因工遭受工伤停工留薪期一般不会超12个月。根据河南省工伤职工停工留薪期管理办法第三条及分类目录的规定，上诉人伤情根本达不到12个月，而应为6个月；关于残疾辅助器具费，本案情况特殊，2018年9月15日，工伤认定为五级，在2019年9月23日，经劳动能力鉴定委员会确认需要安装假肢、矫形器，但在此之前，***就已委托了力康公司作出了费用的鉴定。根据工伤保险条例第32条规定，工伤职工因日常生活或就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可安装甲型假肢矫形器等辅助器具，这是有先后顺序的。本案中***是先委托了鉴定后再经过鉴定委员会确认，因此此项费用不应该得到支持，并且王志刚的计算中，把每一次安装更换都加了20天的训练时间，这应该是一次的，而不是每四年都有。2、关于评残后的护理费，***没有做鉴定。3、***要求供养亲属抚恤金的请求，因为不是工亡案件，不应当支持。
河南省大成建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：1、***虽然申请过仲裁，但是仲裁委不予受理通知书不显示仲裁请求与诉讼请求是否一致。2、双方不存在劳动关系。3、残疾辅助器具费用的认定不符合程序。4、一次性伤残补助金计算标准过高。***2017年8月受伤，其无法提供前12个月平均工资，应当按照2016年许昌市统计局公布的许昌市城镇非私营单位在岗职工平均工资计算。5、关于停工留薪期应当按照6个月计算。
***辩称，1、关于本案的程序问题，***在一审中提供的魏都区劳动争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，该通知书明确显示本案已经过仲裁前置程序，河南省大成建设工程有限公司以不予受理通知书不能显示仲裁请求和诉讼请求是否相同为由上诉没有依据。2、***和河南省大成建设工程有限公司之间存在劳动关系，***在原审中提供的工伤认定书、两份行政判决书、证人证言等证据，已经充分证明***和河南省大成建设工程有限公司之间存在劳动关系。3、关于残疾辅助器具费，***在原审中提供有许昌市劳动能力鉴定表，鉴定表明确显示***符合配置辅助器械条件，同时***提供的郑州市力康假肢矫形器有限公司残疾辅助器材检查报告，该份检查报告客观真实。4、关于一次性伤残补助金，***受到工伤伤害的时间为2017年8月，河南省大成建设工程有限公司上诉称***的工资标准应该按照2016年的职工平均工资标准进行计算无依据。5、关于停工留薪期的认定，我国工伤保险条例第33条明确规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。河南省大成建设工程有限公司上诉理由与事实不符。
一审法院认定事实：原告***在被告河南省大成建设工程有限公司上班，从事管道安装工作，双方存在劳动关系,被告未按照《工伤保险条例》的有关规定为原告办理工伤保险参保手续。2017年8月12日6时许，原告在许昌市魏都区××与××路交叉口附近的被告的工地干活时被机器绞伤右上肢。后原告被送至中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗，从2017年8月12日至2017年9月18日原告共住院37天，花费医疗费28219.1元。2017年12月13日，许昌市人力资源和社会保障局作出了豫（许）工伤认字【2017】946号《河南省许昌市认定工伤决定书》，认定原告***于2017年8月12日所受伤害为工伤。被告不服该认定，向许昌市魏都区人民法院提起行政诉讼，要求撤销豫（许）工伤认字【2017】946号《河南省许昌市认定工伤决定书》，许昌市魏都区人民法院作出（2018）豫1002行初75号民事判决，驳回了被告的诉讼请求。被告不服该判决提起上诉，许昌市中级人民法院以（2018）豫10行终164号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。2018年9月15日，许昌市劳动能力鉴定委员会作出鉴定，认定原告***为伤残五级。2018年12月24日，原告向许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会作出许区劳人仲案字〔2018〕83号不予受理通知书，决定不予受理。原告遂向本院提起诉讼。另查明，事发后，被告河南省大成建设工程有限公司共给付原告42000元。2019年9月23日，许昌市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为:原告***符合义肢配置辅助器具右臂的条件。
一审法院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”本案中，原告自愿要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，该院依法予以支持。原告***在被告河南省大成建设工程有限公司工作期间受伤,并进行了工伤认定和劳动能力鉴定,应当享受各项工伤保险待遇,但因被告河南省大成建设工程有限公司作为用人单位未提交证据证明为原告缴纳工伤保险费,致使原告无法从工伤保险基金中获得相应的待遇,依据《工伤保险条例》第六十二条规定,劳动者的各项工伤保险待遇应由用人单位承担。因此应由被告河南省大成建设工程有限公司按照相关规定支付原告应当获得的各项工伤保险待遇。关于原告的月工资数额，原告无证据证明其受伤前12个月的工资，故应按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算。原告应当享受的工伤保险待遇项目及费用如下:1、医疗费：28219.1元。2、住院伙食补助费:根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员伙食补助费等有关待遇标准的意见》(豫人社工伤[2012]1号)规定,被告住院治疗37天,伙食补助费应按25元/天/人计算,计为25元/天×37天=925元。3、住院期间护理费：因原告未提供相应证据证明护理人员月工资收入，护理费用可按2017年河南省居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算，计为39522÷365天×37天=4006.34元，以原告起诉的3735.28元为准。4、一次性伤残补助金，按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算18个月，即为53268元÷12×18=79902元。5、一次性工伤医疗补助金，按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算16个月，即为53268÷12×16=71024元。6、一次性伤残就业补助金，按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算56个月，即为53268元÷12×56=248584元。7、停工留薪期间工资:原告***的伤情根据《工伤保险条例》第三十三条的规定,停工留薪期待遇应按12个月计算，停工留薪期工资为53268元÷12×12=53268元。8、辅助器材费,根据原告提交的郑州市力康假肢矫形器有限公司残疾辅助器具检查报告，每具假肢的价格为11600元，假肢每年的维修及保养费约为假肢总价格的5%，每四年更换一次，具体期限可参照国家统计局2011年中国人均寿命75岁计算，初次安装假肢训练时间为20天，食宿费每人每天100元计算，原告自2019年9月许昌市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为符合义肢配置辅助器具右臂的条件至原告75周岁共需要假肢9个，共需11600元×9个+11600元×5%×36年+20天×100元=127280元；上述费用合计612937.38元，扣除被告已经支付给原告的42000元，被告还应支付给原告570937.38元，关于原告请求的伤残津贴1108800元，根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。支付伤残津贴的前提是与用人单位保留劳动关系但用人单位难以安排工作的由用人单位按月发放伤残津贴，本案中原告要求与被告解除劳动合同，故对其要求被告支付伤残津贴的主张，因无法律依据，该院不予支持。原告要求被告支付评残后的护理费、供养亲属抚恤金及营养费、交通费，因其提供的证据不足以证明其主张，故该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项，《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、三十七条、第六十二条第二款和《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论研究决定，判决如下：一、解除原告***与被告河南省大成建设工程有限公司的劳动关系；二、被告河南省大成建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等共计570937.38元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河南省大成建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院于2020年4月3日作出（2019）豫1002民初6683号民事裁定，裁定如下：（2019）豫1002民初6683号民事判决书中第八页倒数第五行、第九页第一、二行中的“11600元”均改为“18000元”，第九页第二行中的“127280元”改为“196400元”，第九页第三行中的“612937.38元”改为“682057.38元”；第九页第四行中的“570937.38元”及第十页第十行中的“570937.38元”均改为“640057.38元”。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于***的上诉：1、《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员伙食补助费等有关待遇标准的意见》(豫人社工伤[2012]1号)规定伙食补助费应按25元/天/人计算，一审法院计算标准并无不当。***要求按月工资6000元计算赔偿金，但是没有提交证据证明，一审法院按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算赔偿金的标准在期间上更贴近事实，应当予以维持。***请求停工留薪期工资应当按13个月计算，该主张缺少事实及法律依据，一审法院根据其伤情按12个月计算停工留薪期合法并且较为符合事实，应予维持。义肢配置辅助器具费用一审法院已经裁定补正，其他计算正确，应予维持。2、评残后的护理费等费用，因为***没有提交生活自理障碍程度的等级鉴定，一审法院未予处理并无不当。3、***要求支付抚恤金没有法律依据。
关于河南省大成建设工程有限公司的上诉：1、***的诉求已经经过仲裁程序，该公司认为的程序问题没有提交证据证明，不予支持。2、***的工伤已经许昌市人力资源和社会保障局及法院判决认定，该公司以双方不存在劳动关系为由拒绝承担工伤保险责任，不予支持。3、郑州市力康假肢矫形器有限公司出具残疾辅助器具检查报告与许昌市劳动能力鉴定委员会作出的***符合义肢配置辅助器具右臂条件的鉴定结论，二者作出时间的先后不影响报告及结论的效力，该公司以此作为拒赔理由不能成立。4、《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资”。***2017年8月受伤，因其无法提供前12个月平均工资，一审法院按照2017年度许昌市在岗职工平均工资计算一次性伤残补助金，该计算标准在时间上更为贴近实际，应予支持。5、关于停工留薪期的认定，一审法院的确定不违反法律规定，也较为切合***治疗的实际情况，本院予以支持。
综上所述，***、河南省大成建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.0元，由***、河南省大成建设工程有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强
二〇二〇年六月十日
法官助理刘贺举书记员张扬梵
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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