四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）川17民终70号
上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1964年12月18日出生，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈南猛，四川蜀兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：达州市创达路桥建设有限责任公司。住所地四川省达州市通川区西外凤凰大道西端。
委托诉讼代理人：张家良，四川绥定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：文仁健，男，汉族，1962年3月19日出生，住四川省北川羌族自治县。
上诉人**因与被上诉人达州市创达路桥建设有限责任公司（以下简称达州创达路桥公司）、文仁健追偿权纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销原判第一项，改判由被上诉人文仁健承担偿还责任并承担诉讼费用。事实和理由：文仁健是工程合同的相对人和独立施工人，自己只是其聘请的管理人员，因此应由文仁健承担对达州创达路桥公司的偿还责任。
达州创达路桥公司辩称，**与文仁健共同参与案涉工程，实际获得工程款全部收益，应当共同承担责任。原判正确，应予维持。
文仁健辩称，先是准备合伙，所以自己签订的合同，但后由**独自施工，并收取了全部工程款，应由**承担责任，自己不应承担责任。
达州创达路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告共同连带偿还原告代为垫付工程款、案件受理费、执行费等2235727.7元，利息从2017年8月16日起按同期商业银行贷款利率标准支付至付清之日止；2、由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原告与被告文仁健于2009年7月21日签订了《工程承包协议书》，协议约定由被告文仁健承包北川中联水泥有限公司矿山道路及矿山采准剥离工程的施工任务，被告为该项目的经理全权负责该合同段的施工。合同约定：1、乙方（被告文仁健）一次性向甲方（原告）交纳综合管理费10万元，该综合管理费在第一次拨付工程款时全部缴清。最终按工程价款决算价的1%向原告缴纳管理费；2、乙方不得将该段工程分包、转包，否则原告方有权解除协议，另行委派项目经理，并不承担前期一切费用；3、乙方应严格遵守国家的有关法律、法规、政策规范，遵守公司的廉政规定，若违反规定所造成的一切后果自行承担；3、在本项目所发生的一切费用、税费由乙方承担。合同签订后，被告方在实际施工过程中，将矿山道路及矿山采准剥离工程中的秦家坡石灰岩道路工程中的挡土墙、桥管涵、护坡工程分包给不具有资质的李代金、赵君全实际施工。该合同约定施工工程结束后，被告未按约定向李代金、赵君全支付全部工程款，后李代金、赵君全诉讼于人民法院，经北川羌族自治县人民法院、绵阳市中级人民法院、四川省高级人民法院先后审理，判决达州创达路桥公司支付李代金、赵君全的工程款1436160.01元，北川中联水泥有限公司在欠付达州创达路桥公司工程款681143.96元范围内承担连带责任。同时判决达州创达路桥公司承担案件受理费36160元，鉴定费20000元，共计56160元。判决生效后，李代金、赵君全申请绵阳市中级人民法院强制执行，该院于2017年8月10作出（2017）川07执297号之一执行裁定书，2017年8月16日将北川中联水泥有限公司所欠原告工程款681143.96元及原告公司存款1335663.79元强制扣划给赵君全、李代金。1335663.79元中包括了余下本金及债务利息、逾期利息、鉴定费、案件受理费及执行费。
判决生效后，李代金、赵君全申请绵阳市中级人民法院强制执行，该院于2017年8月10作出（2017）川07执297号之一执行裁定书，将北川中联水泥有限公司所欠原告工程款681143.96元及原告公司存款1335663.79元强制扣划给赵君全、李代金。赵君全、李代金将此案执行完毕后，赵君全、李代金及原告分别向最高人民法院申请再审，2018年11月13日，最高人民法院作出判决，判决撤销四川省高级人民法院（2017）川绵民终282号民事判决，维持四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第269号民事判决，即判决原告支付李代金、赵君全工程款2007809.25元并自2011年3月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算资金利息。最高人民法院判决生效后，赵君全、李代金申请绵阳市中级人民法院强制执行，2019年5月6日，原告再次替二被告履行垫付赵君全、李代金工程款本金、利息、迟延支付利息、案件受理费、执行费共计873441.70元。综上两次扣款，原告共计支付费用2209105.49元（1335663.79元+873441.70）。
同时查明，2011年11月24日，《北川中联水泥厂矿山道路（上山道路）班组协议》有文仁健的签名，2012年7月30日的《三方协议》有文仁健的签名，协议内容中有“余款由工程部**代为支付”的表述；2014年3月5日，《承诺书》上有文仁健“同意支付20万元”的签名。《工程承包协议书》中约定的工程所涉工程款全部由原告转账给被告**，**向原告交纳了合同中约定的管理费。
一审法院认为，绵阳市中级人民法院先后两次从原告账户上强制扣划了工程款及利息、逾期利息、案件受理费、执行费共计2209105.49元的金额，二被告无异议，一审法院予以认定。本案中原告与被告文仁健签订的《工程承包协议书》，根据合同的约定，被告文仁健全权负责该工程的施工，一切责任由其自行承担，并约定了综合管理费的缴纳，故该《工程承包协议书》实为挂靠经营合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定《工程承包协议书》无效，被告依据无效合同所获得的财产应当予以返还。现原告已垫付了被告应当支付的工程款，故原告向被告主张偿还已支付的工程款的理由正当，一审法院予以支持。
本案争议的焦点是原告被扣划的费用由谁承担。本案中被告文仁健与原告签订了《工程承包协议书》，同时在随后的工程施工中的相关协议上签名，故被告文仁健不仅签订了合同，而且实际参与工程施工和管理。原告提供了向**划转工程款的转款凭证以及**交纳综合管理费的证据，该证据能证明**也参与了工程的管理并获得相应利益，故一审法院认定由二被告共同承担偿还责任。被告文仁健辩称“合同虽是由其签订但没有实际参与管理”的意见，没有提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。被告**辩称“系文仁健所雇请的管理人员”的意见，审理中提供了2012年7月30日的有文仁健的签名《三方协议》内容中“余款由工程部**代为支付”的文字表述的证据，该证据系孤证，且文仁健又予以了否认，故对被告**的辩称意见，一审法院不予支持。原告诉请的资金占用利息应从两笔扣款的时间分别予以计算，其按同期商业银行贷款利率计息的标准不违反法律规定，一审法院不予支持。
综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：一、被告文仁健、**在本判决书生效后三日内共同偿还原告达州市创达路桥建设有限责任公司的工程款、利息、逾期利息、案件受理费、执行费共计2209105.49元及利息（其中1335663.79元的利息从2017年8月16日起计算按同期商业银行贷款利率支付至本金付清之日止；873441.7元的利息从2019年5月6日起计算按同期商业银行贷款利率支付至本金付清之日止）；二、驳回原告达州市创达路桥建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24686元，减半收取12343元，财产保全费5000元，共计17343元，由被告文仁健、**共同负担。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，案涉的《工程承包协议书》系文仁健与达州创达路桥公司签订，此外在随后的工程施工中的相关协议上均有文仁健签名，故一审法院认定文仁健不仅签订了合同，而且实际参与工程施工和管理并无不当。案涉工程的工程款均由达州创达路桥公司向**账户划转，且施工中，**也多次向达州创达路桥公司交纳综合管理费，**称是文仁健聘请的管理人员，但未提供证据予以证明，也一直未向法院提交其收取工程款后全部支付给文仁健的相关证据，一审法院认定**实际参与了工程的管理并获得相应利益并判令由**与文仁健共同承担偿还责任是正确的。
综上，上诉人**的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24686元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜谨
审判员 古霞
审判员 钟伟
二〇二〇年五月十九日
书记员 王清