湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民再386号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省湘西公路桥梁建设有限公司，住所地湖南省吉首市人民南路141号。
法定代表人：商顺波。
委托诉讼代理人：张小林，湖南俊彦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：**和，男，1965年11月l3日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李爱秋，男，1954年l0月12日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：龙海波，男，1984年6月2日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：邱建军，男，1966年1月25日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。
以上四被申请人人的共同委托诉讼代理人：李桂平，湖南真理律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省林琦劳务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区香归路0012栋141室。
法定代表人：李小林，该公司负责人。
一审被告：湖南省湘西公路桥梁建设有限公司广西三江至柳州高速公路№7合同段项目经理部，又名湖南省湘西公路桥梁建设有限公司广西三柳高速公路第七合同段项目经理部。该项目经理部现住地址广西融安县河西镇大巷乡。
负责人：尹家亮。
委托诉讼代理人：张小林，湖南俊彦律师事务所律师。
再审申请人湖南省湘西公路桥梁建设有限公司（以下简称湖南湘西路桥公司）因与被申请人**和、李爱秋、龙海波、邱建军、湖南省林琦劳务有限公司（以下简称湖南林琦公司）、一审被告湖南省湘西公路桥梁建设有限公司广西三江至柳州高速公路N07合同段项目经理部（以下简称湖南湘西路桥公司三柳高速七标项目部）合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2017）湘13民终814号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月20日作出（2017）湘民申2969号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。再审申请人湖南湘西路桥公司的委托诉讼代理人张小林，被申请人李爱秋及被申请人**和、李爱秋、龙海波、邱建军的共同委托诉讼代理人李桂平，被申请人湖南林琦公司法定代表人李小林，一审被告湖南湘西路桥公司三柳高速七标项目部委托诉讼代理人张小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人湖南湘西路桥公司申请再审称：1.本案为建设工程分包合同纠纷，原审法院对本案没有管辖权。2.一、二审均未对工程费用进行评估鉴定，程序违法。3.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，其一，申请人与被申请人**和等四人没有合同关系，**和等四人与湖南林琦公司存在合同关系，原审认定申请人与被申请人**和等四人存在事实上合同关系错误；其二，原审认定**和等四人与湖南林琦公司之间协议无效错误；其三，申请人与湖南林琦公司之间的合同权利义务早已全部履行完毕。4.一、二审判决适用法律错误。其一，申请人与**和等四人没有合同关系，原审判决由申请人对**和等四人损失承担连带责任于法无据；其二，本案不存在违法转包、分包，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回**和、李爱秋、龙海波、邱建军对申请人的起诉、全部诉讼请求，或裁定本案移送广西壮族自治区柳州市融安县人民法院；3.判令被申请人承担全部诉讼费。
被申请人**和等四人答辩称：1.再审中提出管辖异议没有法律依据。2.一、二审认定事实清楚，证据充分。没有签订合同不等于没有法律上权利义务关系，申请人将承包的工程劳务转包给没有资质的湖南林琦公司，湖南林琦公司又将劳务转包给**和等四人，均属无效合同，申请人存在过错，应承担责任。同时，申请人与湖南林琦公司之间的权利义务并没有履行完毕。请求驳回再审申请。
湖南林琦公司答辩称，该公司不应承担责任。
**和、李爱秋、龙海波、邱建军向一审法院起诉请求：1.判令被告湖南林琦公司、湖南湘西路桥公司、湖南湘西路桥公司三柳高速七标项目部支付原告调价差工程款319783元、误工人员工资247680元、机械误工停工费386547.2元、质保金49188元、催讨费用57843元、多扣桩基混凝土等款项95400.75元，合计1156441.95元;2.被告支付逾期工程款2.5%利息与工程总额5%违约金;3.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月15日,被告湖南林琦公司与原告签订《广西三柳高速公路劳务合作协议书》,就双方具体的权利义务进行了约定。合同第二条约定：乙方（原告）应当配备施工专业技术人员2名，机械操作专业人员8-10名，车辆驾驶人员4名，机电专业修理人员2名，工地材料看守人员2名，施工生产人员8-12名，以确保每天24小时施工生产的需要。合同第三条约定：2.甲方按照各标段项目经理部规定的每月计量计付标准，支付乙方75%的工程进度款，其余工程款在工程完工后，按各项目部的计量结算总支付到90%。3.甲方按各标段项目经理部规定暂扣乙方总工程量计价的质保金5%，在每项工程完工六个月后，将全部工程款（包含质保金）支付完毕，扣除保险费2%、管理费5%。乙方承担甲方管理人员1人的工资6500元每月。合同第四条……未能及时提供乙方施工场地或者未将材料供应到乙方施工现场的情况下，造成乙方不能施工，引起的误工，甲方应主动配合乙方找其项目经理部协商，补偿乙方所产生误工的经济损失。合同第五条：甲方不得卡扣、少计乙方的工程量款，并应当按时支付乙方工资。如甲方在结算时卡扣、少计乙方的工程量款，或者没有按月按时支付乙方工资；甲乙双方发生争议，乙方有权直接找三柳高速各项目经理部进行结算并领取民工工资。2013年9月1日和2013年10月1日，被告湖南林琦公司与被告湖南湘西路桥公司三柳高速七标项目部分别签订《旋挖钻桩基础劳务协作合同书》,被告湖南湘西路桥公司将广西三江至柳州高速公路工程第7合同段（Ｋ68+420密江大桥左幅、Ｋ68+420密江大桥右幅）和（Ｋ67+895岗头大桥、Ｋ67+895岗头大桥右幅）桩基施工承包给被告湖南林琦公司。2013年9月,四原告组织施工人员,投入机械设备进入三柳高速七标工地进行桩基施工。在施工期间，因被告湖南湘西路桥公司三柳高速七标项目部原材料供应不及时、机构改革等原因,部分桩基被迫停工，给原告造成机械误工和人员误工。该工程结束后，被告湖南林琦公司多次向被告湖南湘西路桥公司三柳高速七标项目部提交报告，要求支付给原告少计的劳务款、机械误工费和人员误工工资、多扣的材料款、多扣的材料补偿费用和质保金。湖南湘西路桥公司三柳高速七标项目部对误工时间和质保金等事实无异议，但对是否调价差和多扣材料款及补偿费用有异议。根据七标项目部的施工图纸、灌注记录、末期计算表、有关批复报告、请示、会议纪要等文件,结合庭审情况,认定因被告方原因,造成原告方施工期间的人员误工损失、机械误工损失未补偿到位。
2015年2月和4月，七标项目部召开会议，讨论关于李小林劳务队遗留问题的处理，并形成会议纪要，审核认定李小林施工队机械误工费用345391.3元、人员误工费用217080元、质保金49188元、工程款96169元。关于施工队提出的调价意见未达成一致。后七标项目部只将工程款96169元支付给原告。
原告在庭审中提出依据被告提供的末期计算表，被告计算的工程量与扣除的材料款不一致，存在少计工程量和多扣材料款的情况，是自相矛盾的。而原告依据施工图纸、钻孔记录、灌注记录、末期计算表等资料，计算得出的工程量与被告计算的工程量也不一致，因此得出被告多扣了材料款95400.75元。经查，根据末期计算表和工程计量单，被告实际多扣除材料款为94143.7元。
一审法院判决：一、被告湖南省林琦劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告**和、李爱秋、龙海波、邱建军机械误工费345391.3元、人员误工费用217080元，退还质保金49188元，退还多扣材料款94143.7元，支付催讨费用10000元，以上合计715803元；二、由被告湖南省湘西公路桥梁建设有限公司对上述费用的支付承担连带责任；三、驳回原告**和、李爱秋、龙海波、邱建军的其余诉讼请求。案件受理费15587元，财产保全费5000元，由原告**和、李爱秋、龙海波、邱建军承担5587元，由被告湖南林琦公司承担15000元，被告湖南湘西路桥公司对被告湖南林琦公司的15000元承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人**和、李爱秋、龙海波、邱建军的上诉请求：一审少计算赔偿上诉人各种损失36.7626万元，请求二审法院依法改判支持上诉人请求。
上诉人湖南湘西路桥公司的上诉请求：请求二审法院依法改判驳回四被上诉人对上诉人的起诉。
二审法院认定，湖南湘西路桥公司从广西金龙高速公路发展有限公司承包了三柳高速第七标段。之后，该公司将七标段的部分工程分包给湖南林琦公司。娄底市住房和城乡建设局未给湖南林琦公司发放建筑业企业资质证书。其余事实与一审一致。
二审法院认为，各方当事人在二审中主要对以下问题存有争议：一、关于上诉人湖南湘西路桥公司是否是本案适格被告的问题。本案中，湖南湘西路桥公司从广西金龙高速公路发展有限公司承包了三柳高速第七标段，湖南湘西路桥公司将七标段的部分工程分包给湖南林琦公司，湖南林琦公司又将该工程转包给**和等四人，**和等四人组织施工人员，投入机械设备进入三柳高速七标工地进行了桩基施工。因湖南林琦公司并未取得建筑施工企业资质，**和等四人系无任何资质的自然人，湖南林琦公司与湖南湘西路桥公司签订的《旋挖钻桩基础劳务协作合同书》、**和等四人与湖南林琦公司签订的《广西三柳高速公路劳务合作协议书》均系无效合同。湖南湘西路桥公司是该桩基工程的违法分包人、湖南林琦公司是违法转包人，**和等四人是实际施工人。一审法院认定湖南湘西路桥公司是发包人不当，予以纠正。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，**和等四人以湖南湘西路桥公司及湖南林琦公司为本案的被告起诉，一审法院认定湖南湘西路桥公司、湖南林琦公司是本案适格的被告并无不当。二、湖南湘西路桥公司是否应对**和等四人的机械误工费、人员误工费、退还质保金、退还多扣材料款、支付催讨费用等承担连带责任的问题。本案中，湖南湘西路桥公司虽将该桩基工程分包给湖南林琦公司，但湖南林琦公司并未实际履行合同义务，只是将该工程转包给**和等四人，并向**和等四人收取一定管理费用，因此该合同的义务都是由实际施工人**和等四人履行的，**和等四人与湖南湘西路桥公司之间已经全面实际履行了湖南湘西路桥公司与湖南林琦公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。虽然合同无效，但**和等四人及所组织的民工劳务与投入的机械施工量已经物化在涉案工程中，在湖南湘西路桥公司收取残方后，应当对**和等四人所投入的人力、物力按合同约定及签证数据予以结算。根据七标项目部的施工图纸、灌注记录、末期计算表、有关批复报告、请示、会议纪要等文件,结合庭审情况,可以认定因上诉人湖南湘西路桥公司、被上诉人湖南林琦公司原因,造成上诉人**和等四人施工期间的人员误工损失、机械误工损失。湖南湘西路桥公司尚有机械误工费用345391.3元、人员误工费用217080元和质保金49188元未支付，且多扣除材料款94143.7元，**和等四人为此多次前往项目部等地催讨。对上述款项，湖南林琦公司应当承担赔偿责任，湖南湘西路桥公司承担连带责任。故一审法院判令湖南湘西路桥公司对上述**和等人的各项合理损失承担连带责任并无不当。三、关于**和等四人主张调价差319783元、催讨费用少计4.7843万元的问题。调高单价系对合同内容的实质性变更，**和等四人提供的现有证据不能证实湖南湘西路桥公司同意调价，一审法院对此不予支持并无不当。对于**和等四人主张少计催讨费用的问题，一审法院酌情认定为1万元并无不当。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17772元，由上诉人**和、李爱秋、龙海波、邱建军负担6814元，上诉人湖南省湘西路桥梁公司负担10958元。
二审认定事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点：一是原审是否存在程序违法；二是湖南湘西路桥公司应否对**和等四人误工费等损失承担责任。
关于原审程序是否违法问题。再审申请人湖南湘西路桥公司提出原审程序违法有两点，一是管辖错误，二是工程费用未经鉴定。对于管辖问题，因管辖异议不能申请再审，故在再审中对于是否存在管辖错误不予审查。对于工程费用，各方当事人在一、二审中均没有申请鉴定，没有法律规定工程费用必须经评估鉴定，故原审法院在当事人没有申请鉴定情形下没有启动鉴定并无违法。
关于湖南湘西路桥公司应否承担责任问题。本案湖南湘西路桥公司将其承包的三柳高速第七标段的工程分包给没有建筑业企业资质的湖南林琦公司，湖南林琦公司又将该工程转包给无任何资质的**和等四个自然人，上述行为均违反了法律禁止性规定，故湖南林琦公司与湖南湘西路桥公司签订的《旋挖钻桩基础劳务协作合同书》、**和等四人与湖南林琦公司签订的《广西三柳高速公路劳务合作协议书》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。湖南湘西路桥公司系违法分包人，湖南林琦公司为违法转包人，因此均系本案适格被告。**和等四人与湖南林琦公司签订有劳务合同，故湖南林琦公司应对**和等四人没有支付的劳务费及误工损失等应承担支付责任。虽然湖南湘西路桥公司并没有与**和等四人直接签订合同，但因合同无效，合同相对性相对弱化，且**和等四人损失主要系湖南湘西路桥公司原因造成，故由其承担责任并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为保护实际施工人利益，该规定可以突破合同相对性要求发包人直接承担责任，举轻以明重，对于存在违反法律禁止性规定的违法分包人、转包人更需承担责任。同时，湖南湘西路桥公司将工程分包给湖南林琦公司，湖南林琦公司并未实际履行合同义务，而是将该工程转包给**和等四人，涉案工程均由**和等四人实施，该合同都是由实际施工人**和等四人履行的，**和等四人与湖南湘西路桥公司之间已经全面实际履行了湖南湘西路桥公司与湖南林琦公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，**和等四人所付出的劳务与投入的机械施工量已经物化在涉案工程中，根据权利义务对等原则，湖南湘西路桥公司作为涉案工程承包人亦应承担责任。况且，湖南湘西路桥公司也没有提供充分证据证明已将劳务费用已全部支付给湖南林琦公司。综上，原审判决湖南湘西路桥公司承担连带责任并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。湖南湘西路桥公司申请再审的理由不成立，其再审请求应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持湖南省娄底市中级人民法院（2017）湘13民终814号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
审 判 员 谢丽华
审 判 员 彭春玲
二〇一八年十月十八日
法官助理 黄 理
书 记 员 邱 冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……