***、嘉兴天佑建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网

案件编号:

案由:

建设工程分包纠纷

执行法院:

浙江省嘉兴市中级人民法院

日期:

2018-03-19

浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙04民终161号
上诉人(原审原告、反诉被告):***,男,1966年2月26日出生,汉族,住海盐县。
委托诉讼代理人:葛振华、丁吕伟,浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告):嘉兴天佑建设工程有限公司。住所地:嘉兴市。统一社会信用代码:91330401686699935W。
法定代表人:黄惠丰,该公司总经理。
委托诉讼代理人:钱振林,浙江君度律师事务所律师。
上诉人***与上诉人嘉兴天佑建设工程有限公司(以下简称天佑公司)建设工程分包合同纠纷一案,均不服浙江省海盐县人民法院(2017)浙0424民初5047号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:1、撤销一审判决第一项,改判天佑公司向***支付工程款865628.74元;2、一、二审诉讼费由天佑公司承担。事实和理由:首先,一审遗漏了***实际施工的有关A型落河缺工程款262853.01元及打桩款25876.73元。涉案工程中的A型落河缺部分及4m防护松木桩(小头12cm)、4m长φ14松木桩、6m长φ14松木桩系***组织人员施工而成,一审将其遗漏。涉及工程部分具体为土方开挖、土方回填、C20砼基础、C20砼挡墙、φ500钢筋砼排水管、C20砼导水墙、C20砼护底及三类松木桩等。其次,一审判令***承担政策处理费29250元,违背了双方当事人的约定。整个海盐县元通街道兴隆村圩区整治工程二标段,项目预算及工程审核结算中均单列了施工临时工程费1133000元,即用于类似政策处理费等不可预见之项目支出。
天佑公司辩称,***的上诉请求应予驳回,一审中***自认其提交的工程造价报告对完成的项目自行打钩,一审对***工程量多算了。
天佑公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项,改判天佑公司支付***工程款90529元;2、一、二审诉讼费由***承担。事实和理由:一审认定事实错误,举证责任分配不当。一、天佑公司对***承包范围的实际工程量和工程款并无异议,但承包范围的工程款不等于实际应得工程款。事实上***承包后中途停止施工,在工程初验不合格后又拒绝返工,天佑公司只能自行组织班组代为施工和返工。天佑公司代为施工和返工支出的款项应从***承包范围工程款中扣除。二、对于天佑公司代为施工、返工、垫付支出的596370元,天佑公司已提供充分证据证明。1、付款凭证和电子汇款凭证能够证明支付款项和款项用途,付款凭证上明确了领款人为实际施工的民工班组,并注明了用途,系用于***承包工程范围。2、刘永和、刘炳虎、韩某原来在***手下干活,与天佑公司无利害关系,其证人证言能印证上述事实。3、一审提供的3段录音证据和录音文字摘要证明***于2014年7月31日明确表示退场,2014年11月10日***未否认U型渠回土等验收不合格,2014年12月30日业主方代表认为***的土堤防高度和宽度不达标。4、劳动保障监察限期改正指令书证明***拖欠民工工资的事实。并且,***也不否认A型堤防等初验不合格,其只是认为返工内容不属于其承包范围,所以拒绝返工。一审仅以证人未出庭,***不认可,就认为天佑公司举证不能,举证责任分配不公。三、***提交的书面证人证言,内容含混不清,证人也未出庭作证。天佑公司已经提交了代为施工返工的证据,***对此否认,应提交不存在返工或返工系其组织人员完成的证据,或者证明***自己施工的工程中也有土堤防加高、引水渠等工程内容。四、天佑公司以领款协议书主张代***支付的拖欠民工工资15万元,一审只认定11万元,对未认定的4万元,天佑公司将补充提交新的证据。五、因***停止施工、拒绝返工而延误了工期,工期延误的责任应由***承担。六、关于政策处理费65000元,当时兴隆村要求由天佑公司出面签章签字替***担保,该政策处理费天佑公司已经代付,兴隆村出具的明细可以看出涉及A(型)堤防,应全部由***承担。综上,天佑公司已支付***工程款66万元,代为垫付施工返工486370元和政策处理费65000元,***应承担工期延误扣款45000元,因此,***可得工程款为90529元。
***辩称,一、除了一审中遗漏了有关落河缺工程款和打桩款,及政策处理费这三项,一审认定的事实清楚,证据充分。二、天佑公司的上诉没有证据证明,也与客观事实不符。
***向一审法院起诉请求:1、天佑公司向***支付拖欠的工程款1308456.08元;2、诉讼费用由天佑公司承担。
天佑公司向一审法院反诉请求:1、***返还天佑公司垫付工程款利息损失239653元(扣除***可结算的工程款84649元);2、***应赔偿天佑公司拒绝返工、工期延误16个月的管理人员工资80000元(16个月*5000元/月);3、***支付天佑公司违约罚款88000元;4、***支付天佑公司拖欠的民工班组款项79530元;5、本案诉讼费用由***承担。
一审法院认定事实:2013年1月16日,海盐县人民政府元通街道办事处与天佑公司签订《水利工程施工合同》,约定由天佑公司承包海盐县元通街道兴隆村圩区整治工程二标段工程,签约合同价4280022元,工期为300天,且约定该工程不允许分包。2013年2月27日,***与天佑公司签订《项目部承包责任书》,约定由***承担海盐县元通街道兴隆村圩区整治工程二标段A型堤防及排水渠穿路涵工程。合同造价1222618元。施工工期按业主合同。工程承包价以综合单价的方式承包,综合单价见工程量清单,综合单价一次性包死不予调整,工程量按业主最终结算工程量为准。双方还约定了其他权利义务内容。后海盐县元通街道兴隆村圩区整治工程二标段工程于2015年5月19日竣工,并经验收合格。工期延误15天。2017年2月17日,浙江禾城工程管理有限公司对海盐县元通街道兴隆村圩区整治工程二标段工程作出咨询报告书。一审另查明,天佑公司已向***支付工程款660000元、代付民工工资110000元和政策处理费29250元。
一审法院认为,***与天佑公司签订的《项目部承担责任书》,虽然名为《项目部承包责任书》,但天佑公司承包海盐县元通街道兴隆村圩区整治工程二标段工程后,将其中的A型堤防及排水渠穿路涵工程分包给了***,故实则是分包合同,因***并不具备相应的资质,故该份项目部承包责任书应属无效。合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。如前所述,***施工的工程造价为1346899元,扣除天佑公司已支付的660000元、代为支付民工工资110000元和政策处理费29250元,尚结欠工程款547649元。至于付款条件是否成就的问题,因双方签订的协议无效,故无需再按照协议约定的付款时间付款,现工程已竣工验收合格,故天佑公司应支付尚欠的工程款。至于天佑公司的反诉请求,关于垫付款利息损失、工期延误导致多支出的管理人员工资以及罚款项目,如前所述,无法支持。关于天佑公司认为***拖欠民工班组刘炳虎49530元和吕红桂3××元合计79530元,该笔费用应由***支付给天佑公司,现***并不认可其系该二笔款项的支付主体,且该二笔款项涉及案外人,故根据现有的证据无法确认支付责任在谁,故对该项反诉请求亦无法支持。据此,一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、天佑公司于判决生效之日起十日向***支付工程款547649元;二、驳回***的其他诉讼请求;三、驳回天佑公司的反诉请求。如果天佑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8288元、财产保全费5000元,合计13288元,由***负担7726元,天佑公司负担5562元;反诉案件受理费4304元,由天佑公司负担。
二审中,天佑公司提交如下证据:
证据一、劳动保障监察调查询问笔录复印件1份,证明***拖欠刘永和工程款106000元,天佑公司已经代付4万元(见2015年2月16日付款凭证),***尚欠刘永和66000元;
证据二、领款协议书、现金支付凭证、欠条复印件1份,证明2016年3月10日天佑公司再次代***支付刘永和46000元;
证据三、现金付出凭证复印件5份,证明天佑公司代付***拖欠刘永和班组工资款46000元,***签字认可;
***质证认为,对证据三性均没有异议,确实是支付过的,但刘永和班组还帮助天佑公司施工了其他标段。
本院认证意见:上述证据***对真实性、合法性和关联性均无异议,且能反映案件情况,本院予以认定。
天佑公司二审申请证人韩某出庭作证并提交证据四、网银电子回单复印件5份,用于证明天佑公司代为支付款项于2016年5月19日分五笔汇至刘鑫、文在良、赵显武、张春雨、邹健银行卡,韩某对此也知道的。韩某陈述2014年天佑公司项目部的邹辉叫其去元通街道二标段运土方作堤防,2015年底也做了其他地方。其与天佑公司没有签过合作协议,工钱是天佑公司打款支付给韩某,领款单也是韩某签字的,现在和天佑公司所有业务都已经结清,并表示其不认识***。同时对证据四中的支付情况其是知道的。
天佑公司质证认为,证人是天佑公司联系到的,对证人证言的三性均无异议。
***质证认为,韩某是天佑公司的合作人,除了所指的三万多土方业务,到后期也是和天佑公司有业务往来,证人对于时间、做的内容也都说不清,可信度不高。除韩某的证言外没有其他证据证明***存在拒绝施工行为,证人证言不具有真实性,不能直接由证人来证明证据四的真实性,均不应采信。
本院认证意见:证人韩某与天佑公司还存在其他业务联系,双方有利害关系,且证言并无其他证据能够佐证;证据四所涉人员也没有到庭作证,无法证明待证事实,本院均不予认定。
经审理,本院对一审认定的事实予以确认。另查明,天佑公司于2015年2月16日为***垫付刘永和班组民工工资40000元,2016年3月10日又垫付了46000元。同时,***自认工程初验后刘炳虎对其施工标段三处地点装泥填铺,费用共27000元,该款已由天佑公司支付给刘炳虎。
本院认为,本案双方当事人均提起上诉,故分别评析如下:
***上诉部分。
***上诉主要涉及到二个问题:
第一,一审判决遗漏A型落河缺及打桩工程款。经查,双方关于施工范围,在签订《项目部承包责任书》时已经进行了约定,***也在《项目部承包责任书》附件“工程量清单”上签字确认,A型落河缺及打桩工程均不在工程量清单范围内。双方事后亦无其他补充协议或施工联系单能证明实际施工中增加了施工内容。一审庭审中,双方对实际施工内容进行当庭陈述,***未对上述二项工程内容进行确认,二审中***也没有提供证据证明该二项工程为其施工的依据。故一审判决据此确认涉案工程范围,并无不当。
第二,关于政策处理费问题。本院注意到,该政策处理费系为工程借地取土向当地元通街道兴隆村支付的相关费用。天佑公司与***均在借地取土协议上签字盖章,说明***对此是明知的。***认为该政策处理费包含在施工临时工程费之中,但从项目预算及工程审核结算中并不能得出上述结论,且双方签订的《项目部承包责任书》附件“工程量清单”中也没有此项内容。***施工的工程确实需要借地取土,且其在一审中也陈述愿意按照比例承担45%的费用,故一审据此处理并无不当。***在二审中推翻之前的陈述,并无合理理由,本院不予采信。
天佑公司上诉部分。
天佑公司上诉部分涉及到的问题有如下几个方面:
1、关于***承包工程可得工程款。天佑公司在上诉中明确对一审认定***承包范围的实际工程量和工程款并无异议,但认为这不等于其应得工程款。天佑公司主张***承包后存在中途停工、初验不合格后拒绝返工等情形,天佑公司为了赶进度只能亲自组织施工和返工,上述代为施工和返工支出的款项,应当从工程款中扣除,其余才是应得工程款。本院认为,根据民事诉讼法和证据规则,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。一审中,天佑公司针对其上述主张虽然提供了付款凭证、证人证言和录音资料等证据,但上述证据要么不符合证据形式,要么缺乏关联性,故一审均不予认定。天佑公司对一审认证存有意见,经本院审查,一审认证理由充分且客观具体,符合证据规则,本院予以认可,故相关内容不再繁述。二审中,天佑公司又未能提供新的证据证明***承包后存在中途停工、初验不合格后拒绝返工之事实,本院对其主张不予采信。同理,对天佑公司据此主张其代为施工、垫付支出的款项等,本院也无法支持。但二审庭审中,***承认初检后刘炳虎为其施工的三处地点取土填铺,总费用27000元。***一审中也提交了刘炳虎出具了相应的证言,虽然***认为外运土应由天佑公司解决,双方存在争议,但刘炳虎取土填铺的行为是为***完成施工任务,实施的后果应由***承担,现该费用已由天佑公司垫付,***对此也认可,故应当据实进行结算。
2、关于代付民工工资。一审中,天佑公司主张其代***支付民工工资150000元,***只承认其中110000元,否认其中40000元。二审天佑公司提交了相应补强证据,能证明其函件中载明的2015年2月16日代为支付刘永和班组工资40000元之事实,本院对此予以认定。另外,经二审查明天佑公司于2016年3月10日又为***垫付民工工资46000元。上述款项应当在应付工程款中予以扣除。
3、关于工期延误。天佑公司认为工程延误共扣款45000元,应由***承担。虽然工期延误15天是事实,但工程造价咨询报告是对整个二标段工程进行的造价审核,报告中并未明确工期延误系***所施工的部分工程造成,天佑公司也没有证据证实工程延误责任在***。故一审不予支持,并无不当。
4、关于政策处理费。天佑公司认为政策处理费65000元应由***全部承担。但本院注意到,兴隆村是与天佑公司签订借地取土协议,天佑公司是合同的相对方,并非其上诉所称代***签订或替***担保。一审根据实际和当事人陈述,合理分担该政策处理费,并无不当。
根据上述分析,天佑公司尚应支付***的款项需在一审判决的结果上再扣除113000元(86000元+27000元),为434649元(547649元-113000元)。
综上,***的上诉理由不能成立,其上诉请求本院不予支持。天佑公司的上诉理由部分成立,本院据此对一审判决进行改判。但上述改判系由于二审出现新证据所致,不算一审错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:
一、维持浙江省海盐县人民法院(2017)浙0424民初5047号民事判决第二、三项;
二、变更浙江省海盐县人民法院(2017)浙0424民初5047号民事判决第一项为:嘉兴天佑建设工程有限公司于判决生效之日起十日向***支付工程款434649元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8288元、财产保全费5000元,合计13288元,由***负担8858元,嘉兴天佑建设工程有限公司负担4430元;一审反诉案件受理费4304元,由嘉兴天佑建设工程有限公司负担。二审案件受理费14227元,由***负担6145元,由嘉兴天佑建设工程有限公司负担8082元。
本判决为终审判决。
审判长  金富祥
审判员  毛 彦
审判员  王世好

二〇一八年三月十九日
书记员  赵婉沁
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