浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2968号
上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月25日出生，汉族，住余姚市。
委托诉讼代理人：陈文泽，浙江文天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴通建，浙江天文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波茂盛园林建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区求精路666号。
法定代表人：吕孟海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝晶旭，浙江达鹏律师事务所律师。
原审第三人：施银康，男，1958年8月19日出生，汉族，住慈溪市。
上诉人***因与被上诉人宁波茂盛园林建设有限公司（以下简称茂盛公司）、原审第三人施银康建设工程施工合同纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2016）浙0282民初13463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款2964919.36元，并支付自2015年6月29日起至生效判决确定的履行之日止的银行同期贷款利息，以欠付工程款为基数。事实与理由：一、一审事实认定不清，适用法律不当。（一）上诉人与被上诉人之间具有合同关系，原审第三人施银康有权代表被上诉人。第一，上诉人与被上诉人于2010年12月29日签订《绿化工程供货及栽培养护合同》（以下简称绿化合同），该合同是在被上诉人作为总包进场施工后签订的。绿化合同封面写明工程名为”慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅱ标段”，单位名称为”宁波茂盛园林建设有限公司”，扉页写明”依照慈东工业发展有限公司就《慈东工业区伏龙景观湖改造工程Ⅱ标段苗木绿化工程》的要求”，显然指的就是被上诉人承包的项目工程。第二，第三人的自认对上诉人不具有约束力。自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实明确表明其真实性的陈述。若被上诉人与施银康为转包关系，则法律上的自认主体应是上诉人，但上诉人并未予以认可。被上诉人未提供转包合同，而上诉人提供证据证明与被上诉人之间存在合同关系。第三，绿化合同上所盖的技术专用章名义为技术章，实质为被上诉人的公章。开工报告、施工进度表、工程变更联系单、向业主和监理提交的报告、《竣工验收汇报资料》等均加盖的是技术专用章，在被上诉人所涉的一些案件中，其都承认技术专用章代表公司，且被上诉人与第三人承认涉案工程仅一枚章即技术专用章。被上诉人在备忘录中认可施银康是其负责人，又曾派任雪峰任项目负责人，认可上诉人作为绿化承包人的身份，并有支付部分养护款，因此，施银康有权代表被上诉人。即便《绿化合同有瑕疵，但上诉人已履行了主要义务，合同成立。（二）施银康构成表见代理。被上诉人从未告知上诉人其与施银康之间是转包关系或出示过转包合同。上诉人有理由相信施银康是代表被上诉人的。上诉人已举证证明技术专用章可代表被上诉人，施银康是被上诉人的代表人。加盖公章并不是合同成立的唯一方式，合同应当根据双方磋商过程、参与的缔约人员、履行情况、发票开具等综合判断双方是否有缔约的真实意思表示。上诉人在磋商、报价、签订过程中均是与被上诉人进行的，项目部也悬挂有被上诉人的名称。上诉人按照被上诉人项目部的通知、安排进行施工。（三）即便施银康是无权代理，被上诉人在其后也进行了追认。《会议纪要》、《工作计划》、《已完成工程量清单》、《工程计量清单》等证明上盖有技术章，并有施银康、罗某、王友宽的签字，这是一种追认行为。在被上诉人向慈东管委会出具的备忘录中又认可施银康是其项目负责人。后期养护期间，上诉人多次从施银康、任雪峰处领取工资，这也是追认。建筑施工合同应为书面要式合同，涉案工程金额达2千多万，双方无合同，且业主和监理单位也不知晓，这不合常理。因此，被上诉人与施银康转包关系不成立。（四）结算单应当有效。该事实发生在2013年，时间久远无法准确记忆。且上诉人与证人罗某的陈述稍有差异不足以全部推翻。且即便无结算单，上诉人与被上诉人之间仍有其他证据可以证实工程量，不影响结算。二、一审程序违法。（一）本案于2016年12月26日立案，于2017年7月21日宣判，超过六个月的审限；一审擅自追加第三人，且认为被上诉人不是合同相对方，那就应当认定原审第三人为合同相对方，由其承担责任，一审未予判决；一审未释明”合同无效”而最终否定合同效力。上诉人认为，绿化合同应有效，该合同主要为供货，即买卖，其次为栽培养护，即劳务，故不受资质的限制和影响。（二）一审法官存在明显偏向被上诉人的倾向。（三）在当事人一方同为被上诉人的另案中，一审认定技术专用章代表被上诉人，显然同案不同判。
茂盛公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。上诉人主张的合同是与施银康签订的，未加盖被上诉人公章，且技术专用章由施银康保管。如与被上诉人签订，甲方应当是被上诉人而非个人，被上诉人认为技术专用章是后期盖的。二、公章代表公司的意思，技术专用章是某一工程的名字，仅用于解决工程上的问题。如果上诉人明知第三人不是被上诉人的项目经理，也没有委托授权的情况下，其并不是善意第三人。三、因施银康的出逃，后期养护未跟上，作为承包方的被上诉人积极介入。上诉人应该与施银康结算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人施银康未作答辩。
***向一审法院起诉请求：判令茂盛公司立即支付工程款2964919.36元，并支付自2015年6月29日起至生效判决确定的履行之日止的银行同期贷款利息、以欠付工程款为基数。
一审法院认定事实：茂盛公司于2010年10月中标Ⅱ标工程，中标价为19993938元。同年11月茂盛公司与案外人慈东公司签订建设工程施工合同一份，合同约定工程名称为Ⅱ标工程，合同价同中标价。合同专用条款约定的茂盛公司Ⅱ标工程项目负责人为王治中，合同条款对工程分包亦作特别约定如下:允许施工单位对劳务等项目进行分包，分包单位必须具备相应的专业资质及业绩，并经发包人书面认可同意后方可进行。2010年11月18日，业主及监理签发开工报告，开工报告中载明的项目经理为王治中。
茂盛公司及原审第三人施银康一致认可，茂盛公司承包该项目后转包给施银康承包，盈亏由施银康自负，双方未签订书面协议。施银康聘用证人罗某作为讼争工程的管理人员，且证人罗某在施银康的其他工地也做过管理人员。证人罗某与***系朋友关系，由罗某介绍***向施银康提交报价，后施银康作为甲方、***作为乙方签署绿化合同一份，该份合同抬头处甲方处书写有”施银康”名字，并加盖”宁波茂盛园林建设有限公司慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅱ标段项目部技术专用章”（以下简称技术专用章），落款处甲方由施银康签字，加盖技术专用章，乙方由***签字捺印。合同约定***负责苗木的供应、栽植、打支架、栽后养护等，并保证合同约定的苗木全部成活。工程总价暂定为5022220元，最终以实际确定的种植成活的苗木数量或面积按实结算。绿化养护期为三年，自工程竣工验收合格之日起计数，并对养护考核标准作出约定。合同对其他事项作了约定。2012年6月29日涉案Ⅱ标工程经各方验收合格，并于同日出具竣工验收报告及竣工验收证书。2015年2月12日，经第三方审核出具结算报告，涉案Ⅱ标工程绿化部分结算金额为5962665元。2016年2月3日茂盛公司与慈东公司签订补充说明一份，就建设工程施工合同55页道路绿地养护年度考核方案作出补充说明，同日双方签订备忘录一份，明确了考核扣款及茂盛公司实际可以领取的款项。
一审法院认为，本案的争议焦点在于***的合同相对人如何认定。一、涉案绿化合同是否可以认定为***、茂盛公司之间直接订立。与公司法人订立合同，公司法人一般应由其法定代表人签字、盖章或加盖公司公章，或由公司委托的代理人签字盖章，绿化合同既无茂盛公司法定代表人签字盖章也未加盖茂盛公司公章，而***也无证据证明施银康系茂盛公司的委托代理人，因此就证据形式本身而言，无法认定为系***、茂盛公司之间直接订立合同。
二、涉案绿化合同的订立是否成立表见代理。第一，关于技术专用章的性质及效力问题。建设工程领域，同一家建筑公司往往会刻制不同印章，除公章之外，常见的印章包括合同专用章、项目部章、技术专用章、资料章等不同形式的印章，而不同的印章其性质和效力不同，合同专用章用以签订合同具备相应的效力，而技术专用章系加盖于施工过程中形成的一般技术资料之中，技术专用章一般不能用以签订经济合同。***提供的大量证据资料中盖有技术专用章，如报告、工作汇报、工作计划等证据资料中均加盖有技术专用章，该技术专用章在这些技术资料中可认为对外代表茂盛公司，但并不等同于在任何资料中加盖技术资料专用章均可代表茂盛公司，同样***提供的证据中，如涉及建设工程施工合同签订、工程重大资料的确认均系加盖茂盛公司公章，如***作为证据提供的建设工程施工合同、开工报告、竣工验收报告、结算书等。因此，***提供证据自身也表明茂盛公司并无使用技术专用章对外签订合同或其他重要文件的惯例，因此对于***主张在涉案绿化合同、结算单中加盖有技术专用章可以代表茂盛公司的意见难以成立。第二，关于施银康签字的效力问题。施银康既非茂盛公司员工，也非涉案建设工程施工合同中指定的项目负责人（合同指定的项目负责人为王治中），***称其在签订合同时已经取得建设工程施工合同，其应当明知茂盛公司和业主签订合同中指定的项目负责人并非施银康。同时庭审中，***本人自认其在签订合同之前没有要求施银康出具其有权代表茂盛公司签订合同的相关文件，而仅凭现有建设工程施工合同等材料，并不能证明茂盛公司及施银康的行为形成了施银康具有代表茂盛公司对外签订合同权限的权利外观。第三，关于合同履行及结算过程的分析认定。***自认其已经收取的280万元工程款系从第三人及证人罗某处领取，其自合同签订至整个施工、结算过程中除与施银康、证人罗某等联系之外，并未与茂盛公司人员有过联系，***无证据证明前述人员系茂盛公司员工，或有权代表茂盛公司对外从事民事法律行为。因此，从现有证据认定，***在整个合同的签订及履行过程中并未与茂盛公司发生过直接的接触和交易行为。关于***提供绿化结算单的认定，***陈述其在2013年2月13日将该结算单提交给证人罗某，罗某当天加盖了技术专用章，约一周后，证人罗某又签字确认，结算单的签字盖章仅有***及证人罗某在场，而证人罗某出庭作证时陈述，***向其提交结算单后，证人罗某与结算报告核对过工程量，在***签字后两天由证人签字确认并同时加盖了技术专用章。***与证人的陈述存在明显矛盾，而根据***在2016年12月23日提起诉讼时提交的证据副本中，绿化结算单汇总表中仅仅加盖技术专用章及***本人的签字和落款时间，并无证人罗某的签字确认，其向法庭提交的证据原件中却有证人罗某的签字。对此***庭审中解释称，***在证人罗某于2015年2月13日加盖技术专用章后为防止资料丢失，复印了两份，而***起诉时提交的是复印件。对于***提供的结算单以及***、证人围绕结算单的形成所作的以上陈述，存在明显的矛盾，***为此所作的解释也无法自圆其说，因此对结算单的效力也难以认定。第四，***是否属于有理由相信施银康系有权代理的相对人。证人罗某虽然陈述其系茂盛公司员工，但茂盛公司对此予以否认，施银康明确罗某由其聘用并发放待遇，罗某也认可其与茂盛公司之间无劳动合同，也未向茂盛公司领取过报酬，其在施银康的其他工地也工作过，可见证人陈述其是茂盛公司员工的说法不能成立，而证人客观上应系受雇于施银康。而***承接涉案绿化工程时，系经过证人罗某介绍，***与证人罗某系朋友关系，且证人罗某向***采购过苗木，因此***稍加注意即可知晓施银康是否享有代理权，***未加注意，自身存在明显过错。且经过庭审询问，***自认其在签订合同之前并未要求施银康出示其享有代理权限相关文件，其判断施银康系代表茂盛公司的依据主要是施银康向其出示了总包合同，施银康在项目部办公室工作，以及本案中提供的施工中形成的技术资料等。而判断***是否属于善意的相信第三人系有权代理应当以涉案合同签订时当事人的主观状态判断，***提供的总包合同中约定的项目负责人系”王治中”，即使王治中在施工过程中并未出现在项目现场，在此情况下，***更应要求施银康出具相关授权手续，但***并未提出此类要求，因此***自身存在过错，并不构成有理由相信第三人有代理权的相对人。第五，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度规定旨在解决行为人无权代理情况下订立合同的最终效力的归属问题。根据合同法规定，无权代理人订立的合同本身属于效力待定合同，若符合合同法第四十九条规定情形的，则认定代理行为有效，所订立合同有效，被代理人受合同约束，以此维护相对人的利益和交易安全。因此，适用表见代理的前提是无权代理人与相对人订立的合同首先不应当因违法法律、行政法规强制性规定而直接被认定为无效，本案中***与施银康订立的合同本身属于违法分包，且***为自然人，无相应施工资质，其以自然人身份承包工程本身也属违法，因此***与施银康之间订立的绿化合同因违反法律、行政法规的强制性规定应属无效，且***对合同的无效应是明知的，***本人存在过错。因此本案不适用合同法关于表见代理的规定。
讼争绿化合同并无茂盛公司盖章或法定代表人签字，该份合同并非***与茂盛公司之间订立。***虽也同时主张施银康的行为构成表见代理，但***与施银康订立的绿化合同本身属于违法分包，因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效，***对合同无效有明显过错，自无适用合同法表见代理规定的余地。此外，即使根据合同法对表见代理的规定，***提供的证据也难以证明因为茂盛公司行为导致形成施银康享有代理权的权利外观，且***未要求施银康出具相应有权代理文件，本身存在过错，也不属于有理由相信施银康有代理权的相对人，因此***的主张不能成立。综上，***与施银康订立的绿化合同不能约束茂盛公司，其诉请茂盛公司承担民事责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费30519元，由***负担，于判决生效之日起七日内交纳。
二审期间，***向本院提交如下证据：一、审计单位证明一份，拟证明罗某代表被上诉人进行审计结算，其始终代表被上诉人；二、慈东工业区管委会证明一份，拟证明罗某等三人为实际施工管理者；三、判决书三份，拟证明被上诉人的所有证明中盖有技术专用章，此章不仅与上诉人有关，与其他业务单位也有关。经质证，被上诉人对证据一、二的真实性、关联性及合法性均有异议，并认为证据三不能证明待证事实。经审查，本院认为，上诉人提交的证据与一审中提交的证据结合可以证明施银康在负责管理涉案的工程，但不能直接证明本案争议的事实，故不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，在本案一审审理期间，上诉人于2017年3月8日、4月27日分别申请庭外和解15日，一审法院予以准许。根据最高人民法院的规定，庭外和解期间不计入审限，故一审法院审理未超过法定期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，人民法院可以依申请或依职权追加第三人，故一审法院追加第三人也未违反法定程序。上诉人主张的事实与理由不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故上诉人主张一审违反法定程序、应当发回重审缺乏依据，本院不予支持。
本案争议焦点主要在于绿化合同是否由被上诉人与上诉人签订。首先，合同主体是合同的重要内容。绿化合同中甲方明确写明的是”施银康”，按照合同应有之义及惯常理解，其应为合同主体。上诉人自认从事花木工程多年，在签订合同时既未核实施银康的身份信息也未要求其出具授权委托材料，其并无证据证明被上诉人有授权于施银康，因此绿化合同的相对人为施银康而非被上诉人。第二，关于技术专用章的效力。一审法院对于技术专用章的性质及用途已作详细陈述，本院不再赘述。本院认为，根据上诉人提供的证据，涉案工程的技术专用章主要用于与工程有关的事务性活动中，如会议纪要、工程修改联系、资料汇总等，未超出技术章在”技术领域”的使用范围。同时，被上诉人的公章确实在涉及到整个工程的审计、对外签订合同等非仅工程技术的重大事项时使用，因此，上诉人主张合同上盖的技术专用章的作用等于公司公章缺乏依据，本院不予采信。第三，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其”善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案中，施银康在涉案工程中进行负责管理的行为与合同中甲方为”施银康”这一事实是相吻合的，因此，其这一行为本身并不构成表见代理的”客观基础”。而从上诉人一方而言，工程由其朋友即证人罗某介绍的，其知晓罗某经常为他人管理工程，结合二人的关系以及上诉人多年的绿化养护工程从业经验，上诉人未对施银康的身份进行核实应属非”善意无过失”，因此，本案不属于表见代理情形。因绿化合同的当事人是上诉人与施银康，上诉人与被上诉人并无合同关系，故上诉人要求被上诉人承担支付工程款的责任，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费30519元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年十一月六日
书 记 员 吴佳易