被上诉人（原审被告）：浙江联顺道路筑养科技有限公司湖北分公司，住所，住所地武汉市蔡甸区侏儒街南桥公路管理站院内div>
负责人：韩冬，公司总经理。
委托诉讼代理人：张雨齐，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江联顺道路筑养科技有限公司，住
所地杭州市江干区机场路一巷88号三楼。
法定代表人：徐颂，公司董事长。
委托诉讼代理人：张雨齐，湖北得伟君尚律师事务所律。
上诉人武汉高源生物科技发展有限公司（以下简称高源生物公司）因与被上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司湖北分公司（以下简称联顺湖北分公司）、浙江联顺道路筑养科技有限公司（以下简称浙江联顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2018）鄂0113民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高源生物公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判支持高源生物公司原审全部请求或发回重审；三、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、对联顺湖北分公司完成的道路工程质量不合格的事实未予认定。2、对联顺湖北分公司拒绝履行返修义务的违约事实未予认定。3、对于联顺湖北分公司必须承担的损失费用和高源生物公司已经支付了的损失费用，原审也未认定。4、高源生物公司已经支付的工程款15万元，在本案中已经是实际损失，原审对此也未认定。二、原审适用法律错误。三、原审程序违法。高源生物公司为了解决联顺湖北分公司应当承担返工费用问题，向一审法院申请司法鉴定，要求对返工费用进行司法鉴定。原审在既未释明、又未作出合理解释的情况下，对此问题不予处理，程序显然违法。
联顺湖北分公司、浙江联顺公司共同辩称：上诉人在一审时当庭变更了诉讼请求，本案上诉焦点根据双方签订的施工合同第二条第二款关于工程款支付的约定，是有合同依据的。我方没有合同和法律依据必须返还上诉人预交的工程款。一审的第一项诉讼请求撤回，则并未对工程质量问题起诉，鉴定费是对于工程质量鉴定申请产生的，上诉人也认可了工程已经交付使用，双方在合同中并未约定纠纷产生的律师费用，因此我方也不用承担上诉人的鉴定费和律师费用。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2017年11月22日，高源生物公司与联顺湖北分公司签订《沥青砼施工合同》。约定：“甲方（高源生物公司）决定将武汉市汉南区高源科技园三期工程的沥青层铺装交给乙方（联顺湖北分公司）施工；一、工程地点：武汉市汉南区汉南大道廖家堡高源科技园项目部；二、工作内容：沥青混凝土的生产、运输、施工；工程量为3cm厚AC-16，3cm厚AC-10沥青砼/粘层，单价76.32元，数量4000㎡，合价305280元；三、工程量的确认与支付：完成工程量以乙方实际完成工程量作为结算，合同工程量为暂定工程量。本工程验收合格1天内，由乙方向甲方申报工程结算单，甲方应在收到乙方工程结算单15天内审核完成；本工程设备进场后预付15%的工程款，工程完工后十五天内验收，验收合格并结算后一个月内付清余下全部工程款；四、工程质量：1、严格按照施工技术规范要求进行施工，必须保证合格地完成沥青路面施工任务（技术要求见附件乙方确认的武汉高源生物公司联系函）；2、……；3、如因乙方施工质量原因，乙方应该负责维修，并承担所发生的所有费用。如因甲方原因引起质量问题，甲方有权要求乙方负责维修，但所发生的费用由甲方承担……”。11月22日，高源生物公司向联顺湖北分公司出具联系函载明：“按照甲方要求，我司将对高源三期道路路面进行刷黑施工，但设计施工图纸并无具体要求。我司现根据JTGD50-2006《公路沥青路面设计规范》的要求，提出如下技术要求:1、采用热拌沥青混凝土施工工艺；密级配。2、采用摊铺机分上下两层施工，上层为AC-10，厚度30mm；下层AC-16，厚度30mm。3、施工前路面基层必须清理干净，无泥土粉尘等杂质。沥青层之间、沥青层与路面基层之间，应设粘层，粘层沥青可用乳化沥青或热沥青，晒步数在0.3-0.6KG/㎡之间。4、沥青面层的各项指标应符合《公路沥青路面设计规范》表7.1.1的要求。”联顺湖北分公司收到该函以后，在该函上盖章确认。12月10日，联顺湖北分公司进场施工，11日完工，施工工期为2天。2018年1月26日，高源生物公司支付浙江联顺公司工程款150000元。后一直未支付剩余工程款。双方未办理竣工验收手续。
2018年6月20日，高源生物公司向联顺湖北分公司发送《关于高源三期沥青路面返工的函》，载明：“我公司发现贵公司施工的内容存在以下质量问题：1、表层不坚实，已明显出现松散、颗粒脱落、掉渣现象；2、有枯焦、烂边现象；3、局部积水等，我公司认为贵公司施工质量不合格。为此，本公司现根据双方合同的约定，特发函通知如下：一、请贵公司收到本函之日起七日内与我公司联系返工事宜；二、如贵公司逾期不答复也不进行返工，本公司将拒绝支付剩余工程款，另行组织力量施工，所需费用直接从贵公司剩余工程款项中扣除，金额不足时本公司将继续向贵公司追偿。”联顺湖北分公司的韩冬签收了该函件。6月30日，联顺湖北分公司向高源生物公司回函，但并未就该工程进行维修。2018年7月10日，高源生物公司再次因工程质量问题向联顺湖北分公司发函要求返工。联顺湖北分公司拒绝签收，亦未对涉案工程进行返工和维修。为此，高源生物公司起诉至法院。
在案件审理过程中，经高源生物公司申请，一审法院依法委托湖北省科技进步促进会对涉案工程的沥青混合料压实密度、矿料级配、沥青含量的质量问题等进行鉴定。2018年12月15日，湖北省科技进步促进会出具鄂科进（2018）技鉴字第14号鉴定意见书，载明：“涉案工程的沥青混合料压实密度总体上不满足CJJ1-2008城镇道路工程施工与质量验收规范的要求；涉案工程沥青混合料矿料级配在0.15与0.075级别上通过率不满足JTGF40-2004公路沥青路面施工技术规范；涉案工程的沥青混合料沥青含量偏低”。
一审法院认为:高源生物公司与联顺湖北分公司签订的《沥青砼施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。双方均应该按照该合同约定诚实、全面地履行义务。本案中，联顺湖北分公司应该向高源生物公司交付质量合格的工程。关于本案中的工程是否存在质量问题，因高源生物公司已撤回要求确认涉案工程存在质量问题的诉讼请求，一审法院在此不再论述。鉴于高源生物公司将“请求判令联顺湖北分公司赔偿高源生物公司经济损失200000元”的诉讼请求变更为“请求判令联顺湖北分公司、浙江联顺公司退还已付工程款150000元”，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还”。本案中，高源生物公司、联顺湖北分公司之间签订的合同真实有效，双方均已经按照合同部分履行，即便是有一方未全面履行合同或瑕疵履行，也只能追究其违约责任，不能因瑕疵履行而导致合同无效，因此，不能产生返还财产的法律后果。故对高源生物公司的该项诉讼请求不予支持。至于高源生物公司要求浙江联顺公司对联顺湖北分公司的责任承担连带责任的诉讼请求，因本案不具备给付条件，故对高源生物公司的该项诉讼请求不予支持。至于高源生物公司要求联顺湖北分公司、浙江联顺公司承担鉴定费80000元、律师费30000元的诉讼请求，虽然高源生物公司为主张权利花费了一定的费用，但是并未提供发票予以证实，具体费用一审法院不得而知，故对鉴定费和律师费，高源生物公司可待提供发票等相关证据以后，另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回武汉高源生物科技发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，由武汉高源生物科技发展有限公司负担。
高源生物公司在二审向本院提交二份发票，拟证明高源生物公司诉前委托鉴定的费用为2850元，法院委托对涉案工程的沥青费用鉴定的费用合计35000元。联顺湖北分公司、浙江联顺公司质证认为，这两份发票并非原件，不符合证据规则关于新证据的概念，我方不予质证。本院对高源生物公司所提交证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为:关于高源公司上诉提出原审法院对联顺湖北分公司完成的道路工程质量不合格的事实未予认定以及对联顺湖北分公司拒绝履行返修义务的违约事实未予认定的问题。原审判决在审理查明部分已对上述事实进行了表述，因高源生物公司在一审审理中已撤回要求确认涉案工程存在质量问题的诉讼请求，故原审法院在本院认为部分未予论述符合法律规定。高源生物公司在原审也没有提出联顺湖北分公司进行返修的诉讼请求，故原审法院在本院认为部分对此未予论述亦符合法律规定。关于高源生物公司要求联顺湖北分公司退还已付工程款及承担鉴定费、律师费的诉讼请求应否予以支持的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，因涉案工程未经竣工验收高源生物公司已使用，故对高源生物公司的上述请求本院不予支持。
综上所述，高源生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由武汉高源生物科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏斌
审判员 李 文
审判员 叶 欣
二〇一九年十月二十五日
书记员 何 瑛