***、***拓建设工程有限公司与贵州建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网

案件编号:

案由:

建设工程施工合同纠纷

执行法院:

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

日期:

2023-04-21
云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)云34民终53号 上诉人(原审原告):***,男,1984年8月27日出生,藏族,云南省维西傈僳族自治县人,住云南省维西傈僳族自治县。 委托诉讼代理人:***、***,均为云南***律师事务所律师。代理权限:均为特别授权代理。 上诉人(原审被告):***拓建设工程有限公司,住所地:云南省昆明市滇池国家旅游度假区闹口路66-68号一栋一层。统一社会信用代码:91530100MA6NWD793F。 法定代表人:**烽,系公司总经理。 委托诉讼代理人:***,云南君天林律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。 被上诉人(原审原告):贵州建工集团有限公司,住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。统一社会信用代码:91520000214412123G。 法定代表人:***,系公司董事长。 委托诉讼代理人:***,男,1975年8月25日出生,汉族,云南省昆明市人,住云南省昆明市官渡区。系公司职工。代理权限:一般授权代理。 原审第三人:迪庆红日劳务派遣有限公司维西分公司。住所地:云南省维西傈僳族自治县保和镇环城北路第32幢2**201室,统一社会信用代码91533423MA6PBA7D9P。 负责人:***,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:***,云南***律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。 上诉人***、***拓建设工程有限公司(以下简称:“***拓公司”)因与被上诉人贵州建工集团有限公司(以下简称:“贵州建工集团”),原审第三人迪庆红日劳务派遣有限公司维西分公司(以下简称“红日维西分公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省维西傈僳族自治县人民法院(2022)云3423民初650号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年3月8日立案后,依法组成合议庭,于2023年4月14日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、一百七十六条第一款的规定,经过阅卷、调查和询问当事人的方式调查审理了本案,上诉人***的委托诉讼代理人***,上诉人***拓公司的委托诉讼代理人***,被上诉人贵州建工集团的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼,原审第三人红日维西分公司的委托诉讼代理人***通过信息网络平台在线参与了调查审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.依法撤销(2022)云3423号民初650号民事判决第二项并改判支持一审全部诉讼请求;2.判令由***拓公司、贵州建工集团承担一审、二审全部案件受理费。事实与理由:一、一审法院适用法律错误,依法应予以改判。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条的规定,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力;第一百五十七条的规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。在本案中,一审法院已认定***拓公司与红日维西分公司于2020年2月24日签订的《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》(以下简称:“2月24日合同”)无效,因此2月24日合同自始至终无效,并且该合同的合同相对方为***拓公司与红日维西分公司,并非是***。一审法院在认定2月24日合同无效同时认为“案涉劳务分包合同虽属无效,***作为实际施工人,该劳务合同条款系双方当事人的真实意思表示,***主张的停、窝工损失及自购水泥损失等费用应当参照合同约定由其自行负担。”是错误的,案涉合同中合同主体并不是***。同时一审法院认定事实违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十六条“民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”的规定。因此一审法院不应继续参照案涉合同的条款来认定事实。二、***拓公司、贵州建工集团应当承担***停窝工损失、资金损失等6,376,510.10元。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”的规定,本案中导致***停窝工损失、资金损失等是因***拓公司的行为导致的。在***施工期间,由于***拓公司征地、拆迁等工作不到位,导致***无工作业面不能施工,造成巨大的停窝工损失(机械、管理人员其他工人窝工、拌合站等),同时因为和***拓公司未按时按量的供应水泥导致***损失200,000.00元。***作为实际施工人,按照***拓公司、贵州建工集团的要求完成工程,同时每天按***拓公司要求将施工日志发送至微信群中。该微信群中有澜沧江西岸公路工程实际施工人员、***拓公司、贵州建工集团工地管理人员,***将每天现场施工情况在微信群中如实汇报,包括窝工原因及窝工机械及人员情况。而***拓公司迟迟未解决导致***巨大的停窝工损失。***及时每天将工地施工情况告知给***拓公司、贵州建工集团,而***拓公司未及时解决问题导致***窝工,因此***拓公司、贵州建工集团应当承担***的损失。综上所述,请求二审法院依法撤销云34**民初650号民事判决第二项内容并改判支持一审全部诉讼请求。 ***拓公司辩称,一、***拓公司与红日维西分公司所签的2月24日合同有效。1.红日维西分公司在案涉工程中仅对土建部分进行劳务施工,未对案涉工程的隧道、桥梁上下部结构工程、**进行施工,未对路面工程、绿化工程、交安工程进行施工,不存在转包施工情形。2.红日维西分公司未提供大型机械设备对案涉工程进行施工。3.红日维西分公司未采购主要材料对案涉工程进行施工,仅组织部分人员提供部分机械对案涉工程进行挖运劳务施工。5.红日维西分公司有劳务施工资质。二、***在案涉工程中未产生人员、机械的停工、窝工损失,未发生垫资施工的损失。三、***的上诉人主体不适格。四、一审驳回***的诉讼请求正确。 贵州建工集团辩称,1.一审判决驳回***的诉讼请求正确;2.***的主体不适格;3.***拓公司与红日维西分公司签订的2月24日合同有效。红日维西分公司有劳务施工资质。其在案涉工程中仅对土建部分的劳务进行施工。未对路面工程、交安工程、绿化工程、桥梁隧道工程进行施工,未提供大型机械设备进行施工,未采购主要材料进行施工,不存在转包情形;4.***诉讼的停窝工损失以及垫资款项损失不成立。红日维西分公司在案涉工程中进行施工,没有产生人员、机械设备停窝工损失,没有垫付款项进行施工的情形。从红日维西分公司分包给***组施工款项支付的情况可以证明,其以及***根本没有实力或者贷款投入案涉工程进行施工,***组的劳务款项都是总包部协调后,由***拓公司直接支付给***组的。综上,请求二审法院判决驳回***的全部上诉请求。 红日维西分公司述称,对***以实际施工人提出的上诉意见无异议。红日维西分公司未参与案涉工程,公司只是一个空壳,没有资金、办公场所、相应员工,未缴纳相应的社保,故案涉工程与其无关系,其不应承担相应的权利义务,作为本案第三人于法有据。 ***拓公司上诉请求:1.依法撤销(2022)云3423号民初650号民事判决第一项,改判驳回***的第一项诉讼请求(判令***与***拓公司于2020年2月24日签订的合同无效,并依法确认***拓公司与贵州建工集团签订的《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》有效);2.本案一审、二审的案件受理费均由***承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决***拓公司与红日维西分公司签订的2月24日合同无效事实认定错误。***拓公司与红日维西分公司签订的2月24日合同,分包的是***拓公司专业分包工程中的劳务工程。红日维西分公司有劳务施工资质,***拓公司将合法专业分包工程中的劳务工程分包给具有劳务施工资质的第三人施工合法,双方签订的2月24日合同依法有效。(二)一审判决认定贵州建工集团与***拓公司签订合同,将工程中的劳务分包给***拓公司错误。如前所述,贵州建工公司与***拓公司签订合同,是将部分工程专业分包给具有专业施工资质的***拓公司进行施工,而不是将工程中的劳务分包给***拓公司进行施工。二、一审判决适用法律错误。案涉工程是公路工程,一审法院根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定审理本案错误。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动,实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动的监督管理,适用本办法。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》针对的是房屋建筑和市政基础设施工程,而不是公路工程。三、一审判决违反审判中立、不告不理原则,超出诉讼请求进行判决,将非合同当事人的请求进行审理判决错误。本案中,迪庆红日劳务维西分公司是作为无独立请求权的第三人参与诉讼,在一审中未提出请求确认其与***拓公司签订的2月24日合同无效。***的第一项诉讼请求是判令其与***拓公司签订的合同无效,而不是确认红日维西分公司与***拓公司签订的《合同》无效,且***不是2月24日合同的当事人。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误,超出诉讼请求事项进行判决错误,请求二审法院依法改判支持***拓公司的上诉请求。除上述上诉请求外,其还增加了以下上诉请求,四、***主体不适格,其与***之间无合同关系,***不是案涉工程实际施工人,其未组织人员、机械设备、采购材料、投入资金对案涉工程进行施工,其与红日维西分公司签订的《劳务分包合同》中,***仅是红日维西分公司的代理人,其履行的是职务行为,其不是《劳务分包合同》中的当事人之一,《劳务分包合同》是由***拓公司与红日维西分公司签订的,主体是两公司,***不是合同主体,其无权提起本案诉讼。一审认定***为本案的适格主体错误。五、***与红日维西分公司之间是何种法律关系一审未查清。***的基础请求权不成立。红日维西分公司作为第三人的诉讼参与人身份与本案事实不符,***一旦诉请***拓公司承担责任无事实及法律依据,没有红日维西分公司承担责任的连接点基础,背离了合同相对性突破的基础和连接点。六、本案的案由应为劳务合同纠纷,不应为建设工程施工合同纠纷。红日维西分公司的案涉工程中仅从事劳务施工,未提供技术、采购材料、大型机械设备对工程进行施工,所签订的合同为劳务合同。 ***辩称,一、***拓公司的上诉请求无事实及法律依据,依法应予驳回。针对一、五、六点上诉理由,关于案涉劳务分包合同及分包内容,请法庭关注案涉合同1.4条的约定,工程中路基和桥***工程。分包方式在1.5条有约定,是以标价的工程量清单作为结算单价,量以建设方与施工单位贵州建工集团签订的合同所附的工程量清单为准。就新增工程量以签证为准,并非本案的分包仅是劳务,劳务分包是以单纯的付出劳务为对价,不包括任何主材和辅材,是按人员工天来结算,与工程量和工程单价无关,而本案的结算均以工程量乘以工程量清单记载的单价来结算。所以不是劳务分包,我们提供了机械、人员、材料、现场管理、资金进行施工,这仅是路基开挖工作,不涉及交安、绿化。针对三、四点上诉理由,红日维西分公司成立于2020年3月9日在后,签订合同的时间2020年2月24日在前,签订合同时红日维西分公司还未登记设立,何来的***代表红日维西分公司签字。是应贵州建工集团的要求以借用资质的形式设立了红日维西分公司。所以***代表公司签订合同依法不能成立,与事实相悖。***以实际施工人的身份提起诉讼符合建工司法解释的相关规定,一审是按***的诉讼请求审理的,是根据九民会议纪要,依职权审理合同是否有效,成立并生效的合同依合同约定处理,无效合同按无效合同处理,故其第三点上诉理由不能成立。针对其第二点上诉理由适用法律错误的问题,一审并不是单纯引用该法条,按民法典和旧的建工司法解释的规定,借用资质、违法分包、肢解分包属无效合同,实际施工人***借用红日劳务公司资质承揽工程的行为,贵州建工集团、***拓公司将合同违法分包给***,该合同为无效合同。一审应按民法典第一百五十七条的规定判决,***的损失是***拓公司的过错行为所导致,依法应由其承担责任。一审认定合同无效的情况下驳回***的诉讼请求违背了法律的相关规定。我方也申请了人大的民行监督进行法律监督。 贵州建工集团辩称,对***拓公司的上诉理由无意见。红日维西分公司述称,***是案涉工程的实际施工人,是***借用迪庆红日劳务派遣有限公司的资质成立红日维西分公司与***拓公司签订案涉合同,属违反法律规定,是无效合同。 红日维西分公司述称,***是实际施工人,其借用迪庆红日劳务派遣有限公司的资质成立红日维西分公司与***拓公司签订的合同违反相关法律的规定,应当认定为无效合同。 ***向一审法院起诉请求:1.依法判令原、被告于2020年2月24日签订的合同无效;2.依法判令被告连带赔偿原告停窝工损失、资金损失等6,376,510.1元;3.依法判令由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实:2019年11月10日,迪庆州交通指挥部与贵州建工集团签订合同协议书,约定迪庆州交通指挥部将澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)承包给贵州建工集团。后贵州建工集团与***拓公司签订合同,约定将该工程中的劳务分包给***拓公司。2020年2月24日***拓公司作为合同甲方与红日维西分公司作为合同乙方签订《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》,约定第一条项目基本情况1.工程名称:澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)部分土建工程;2.工程地点:云南省迪庆州维西县境内;3.里程桩号K0+000-K10+000;4.工作内容为挖土石方、弃方超运、边沟、排水沟、挡土墙、边坡防护等路基工程;钢筋、桩基、混泥土、桥面排水、支座、伸缩缝等桥梁工程;基础挖方、混泥土等涵洞工程。5.工程期限…因工期调整、进度计划改变、作业期限变化、征地拆迁影响、地址变化、施工条件变化、国家级地方政府政策变化,乙方自身施工组织、灭失等原因造成乙方成本增加均已在本合同《已标价工程量清单》单价中充分考虑,乙方不得提出任何索赔和补偿。合同还就工程结算、质量、安全、文明施工、进度、材料管理、双方权利和义务、违约责任等事项进行约定。合同签订后,乙方进场施工。2020年9月26日红日维西分公司为甲方,**为乙方签订劳务分包合同,合同约定将**至中路公路(***7.5m)K0+000-K3+730路基工程,土石方开挖,排水工程、挡土墙、涵洞、边坡防护(K2+060-K2+620段不包含在承包范围内)。该合同实际由**、**、***组织人员、机械设备进行实施。2021年9月7日,以***拓公司为甲方、红日维西分公司为乙方、**、**、***为丙方,三方签订结算确认协议书,协议书明确丙方在江西公路(**至中路段)K0+000至K3+700段完成的实物工作量、乙方应支付丙方的款项及相关事项。2021年9月9日,**、***、**向***拓出具***,***载明:本人于2020年10月4日至2021年7月5日,在澜沧江西岸公路一期工程:(**至中路段)项目一工段工地(**镇K0+000-K3+700段)组织工人,机械设备对该段工程进行建设施工。截止2021年7月5日,本人在该路段施工的工程款总额2,298,666元,已拿到工程款,697,241元,目前还有剩余601,425元(大写:**万壹仟肆佰贰拾伍元整)工程款没有拿到。本人投入前述路段施工的设备有:详见《工程材料、构配件、设备清单》,本人已同意将前述自有的全部设备以998,575元转让给***拓建设工程有限公司(以下简称***拓建设公司)所有。**、***、**三人承诺代付款项支付完毕当天自行离开澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目一工段工程的施工场地;除上述委托代付款项外,不差欠其他任何款项;其为K0+000-K3+700段工程的唯一实际施工人,签订支付协议后,***拓公司取得该工段的所有工程成果;其系出售设施设备所有权人。2021年11月15日,贵州建工集团与红日维西分公司因江西公路建设工程款问题产生纠纷,经**镇人民调解委员调解,维西江西公路一期项目负责人***、贵州建工集团内控部负责人******参加达成人民调解协议:1.贵州建工集团及***拓公司支付190万工程款给红日维西分公司,于2021年11月30日之前支付1,000,000.00元,于2021年12月15日之前支付900,000.00元;2.红日维西分公司将下属人员及能拆除的施工设备机械在于11月22日之前撤出江西公路一期工段未能拆除的设备不能影响贵州集团建设施工,设备机械等撤出费用由***自行负责,贵州建工集团负责将设备机械从江西码头运至江东码头;3.红日维西分公司及下属施工方不得再以任何理由阻碍施工,若出现阻碍施工导致工程延期,由***负责赔偿贵州建工集团及***拓公司每日造成的损失;4.红日维西分公司与下属施工方及第三方之间的债务由其自行处理,任何涉及红日劳务派遣公司工程的个人及第三方的经济纠纷与贵州集团及***拓公司无关;5.贵州建工集团及***拓公司承诺剩余工程款项待双方争议款项由法庭判决后再行支付;6.江西公路一期工程10公里内造成的红线外村民的树木、住房、耕地等损失***协助贵州建工集团调查;7.双方应当严格按照以上协议履行,若未按协议履行,双方应当承担相应的法律责任。现***以其为实际施工人,请求法院确认原、被告签订的《合同》无效,并要求被告赔偿原告停、窝工损失、资金损失而提起诉讼。另查明,红日维西分公司于2020年3月9日成立,***为公司负责人。该公司在维西县社会保险事业管理局无社会保险参保登记及缴费记录,也无劳动关系登记情况。 一审法院认为,结合庭审及当事人举质证情况,本案争议焦点为:1.***拓公司申请再审,本案是否应当中止审理;2.案涉合同属于劳务分包还是建设工程转包;合同当事人是红日维西分公司还是***;***是否为实际施工人;其主体是否适格;3.***提交的证据能否证明停窝工损失以及与被告是否存在因果关系;4.停窝工损失是否属于建设工程的价款范畴;5.贵州建工集团及***拓公司是否承担连带责任。一、就争议焦点1,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定,有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。第二百零六条规定,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。经庭审查明,***拓公司不服迪庆藏族自治州中级人民法院作出(2022)民终133号民事裁定书,向云南省高院申请再审,(2022)民终133号民事裁定书一经送达即生效,且云南省高级人民法院于2022年11月28日作出(2022)云民申4449号民事裁定书驳回***拓公司再审申请,故,本案不符合上述法律关于中止审理的规定,依法不应中止审理。二、就争议焦点2,(一)案涉劳务分包合同是否有效,案涉合同属于劳务分包还是建设工程转包。本案中,2020年2月24日***拓公司作为合同甲方与红日维西分公司作为合同乙方签订《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》,根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定,劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。结合原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》,劳务分包为施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、抹灰、油漆、钢筋、混泥土、焊接、水暖电安装、钣金、架线是一种具体作业中的一种或者集中发包给劳务分包企业完成。本案双方签订的合同约定:“工程名称:部分土建工程。工作内容:挖土石方、弃方超运、边沟、排水沟、挡土墙、边坡防护等路基工程;钢筋、桩基、混泥土、桥面排水、支座、伸缩缝等桥梁工程;基础挖方、混泥土等涵洞工程。”“乙方实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械质检(自检)…”“包括人员、机械进出、电梯吊塔费、地基处理…”“乙方应在大型机械及特种设备、配件进场前进行检验”,通过合同约定及已标价工程量清单综合分析,合同乙方完成的工作内容并非单纯的劳务内容,而是具有复杂性、专业性的建设工程,且合同涉及的路基、桥梁、涵洞工程关系国计民生及社会稳定,故本案合同名义上虽为劳务分包合同,实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。本案中,案涉合同系***借用迪庆红日劳务派遣有限公司资质成立红日维西分公司签订,该公司的资质类别及等级为劳务施工,并非建筑施工企业资质,即迪庆红日劳务派遣有限公司、红日维西分公司均未取得建筑业企业资质,***拓公司将其承包的工程分包给不具备相应资质的单位为违法分包。故2020年2月24日***拓公司为合同甲方与红日维西分公司为合同乙方签订的《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》无效。(二)就合同当事人是红日维西分公司还是***,***是否为实际施工人,其主体是否适格问题。首先,***借用迪庆红日劳务派遣有限公司资质成立维西红日分公司,并以红日维西分公司的名义与***拓公司签订合同,***参与合同签订,合同签订日期在前,红日维西分公司成立在后;其次,红日维西分公司无社会保险参保登记及缴费记录也无劳动关系登记情况,***与迪庆红日劳务派遣有限公司、红日维西分公司不存在劳动关系;再次,红日维西分公司当庭***日维西分公司在实际施工过程中,公司并无实际投入,相应的投入及施工事项均由***的个人完成;综上,***挂靠迪庆红日劳务派遣有限公司,为本案的实际施工人;其作为实际施工人主张权益,主体适格,故对***提交的身份信息,予以确认并采信。三、就争议焦点3,本案中,***主张其因***拓公司原因造成停、窝工损失、资金占用损失及自行购买水泥造成的各项损失共计6,376,510.1元,并向一审法院提交其单方制作,无监理签字确认的工作报告、日报表、施工报告。其主张上述证据通过其工作人员在一工区微信管理群中上传,***拓公司知晓但未提异议,应视为对损失的认可。***拓公司认为微信管理群仅就对日常工作开展进行交流沟通,不代表认可***提交的上述材料。一审法院认为,根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。结合***提交的一工区管理群的聊天记录,其在微信群上传和书面上报行为只是常规工作情况的上传、上报,***拓公司沉默并非对其停、窝工损失及其他费用产生的事实及金额的确认。理由如下:首先,本案并不属于法律规定的沉默方式作出意思表示的情形;其次,原、被告之间未约定***在工作群上传、上报或者书面上报工作报告、日报表、施工报告等事项,***拓公司的沉默即为对相关事实的意思表示,再次,***提交的证据亦不足以证实在实际施工过程中,原、被告之间就相关事项以***拓公司沉默作为认可的意思表示的习惯。综上,***在施工过程中未办理停工签证等手续,也未能提供确实证据证实资金占用损失及自购水泥损失,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定,应当承担举证不能的不利后果。另,案涉劳务分包合同虽属无效,***作为实际施工人,该劳务合同条款系原、被告双方当事人的真实意思表示,合同就本案原告主张的停、窝工损失、资金占用费用及自购水泥费用的处理应当参照合同约定进行处理,合同明确“5.工程期限…因工期调整、进度计划改变、作业期限变化、征地拆迁影响、地址变化、施工条件变化、国家级地方政府政策变化,乙方自身施工组织、灭失等原因造成乙方成本增加均已在本合同《已标价工程量清单》单价中充分考虑,乙方不得提出任何索赔和补偿”“2.4除本合同规定不可抗力意外所造成的停(窝)工、机械设备闲置等损失已包含在单价中。”“2.7甲方应当尽量提供施工作业条件,若无法满足乙方自行解决,由此造成的租赁、货物运输、仓储、倒运费和搬运费等费用支出。”“第七条材料管理(一)统供材料1.为确保工程质量,甲方统供:钢筋、水泥、钢绞线等(详见附件,除本附件所列材料外均为乙方自购)。”“第八条双方权利和义务(二)乙方权利和义务5.如因建设单位原因、不可抗力、非甲方原因等因素(如因图纸、征地拆迁、供水、供电、材料供应等),暂不能进行施工作业的,乙方应自行根据实际情况及时调整人员与机械设备,甲方不承担乙方的误工费用。”故,***主张的停、窝工损失及自购水泥损失等费用应当参照合同约定由***自行负担。而***主张的资金占用费,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条第三款“当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,人民法院不予支持。”的规定,不予支持。本案***无法提交证据证实损失,且其在本案中主张的费用无事实和法律依据,不予支持。就本案争议焦点4、5,不再进行评述。综上,依照《中华人民共和国民法典》第一百四十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十三条、第二百零六条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法司法>的解释》第九十条之规定,判决:一、***拓公司与红日维西分公司于2020年2月24日签订的《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》无效;二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费56,436元,由***负担。 本院二审庭审中,就一审认定事实部分,***认为一审判决存在认定事实错误及遗漏事实认定的情形:1.第15页倒数第1行“2020年2月24日,***拓公司作为合同甲方与红日维西分公司作为合同乙方签订《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》”与查明事实不符,是***拓公司与***签订合同,而不是与红日维西分公司签订合同,因为2020年3月9日,红日维西分公司才登记设立。2.第16页倒数第3行“该合同实际由**、**、***组织人员、机械设备进行实施”系认定事实错误。**等人施工的仅仅是K0+000-K3+730这段,且这段先是别人做,后又由**等三人接着做,占的比例很小。**等三人仅仅是一个班组的人员,其提供的仅仅是工人,无机械设备,也无机械设备进场的备案。3.第17页倒数第5行“除上述委托代付款外,不差欠其他任何款项;其为K0+000-K3+700段工程的唯一实际施工人”系认定事实错误,是三人在该段干过劳务作业,但不是实际施工人。4.第18页第3行几方达成的人民调解协议内容中,红日维西分公司就是***,协议内容所针对的都是***,所以案涉工程实际施工人是***而不是**等三人。***拓公司认为一审判决存在认定事实错误及遗漏事实认定的情形:1.第15页倒数第3行“后贵州建工集团与***拓公司签订合同,约定将该工程中的劳务分包给***拓公司”,这里的分包的是路基工程(土石方、边坡、挡墙)、路面工程,桥梁隧道工程专业分包给***拓公司进行施工,而不是劳务分包,***拓公司具有前述工程的专业施工资质。2.一审判决17页倒数第9行“本人已同意将前述自有的全部设备以998,575元转让给***拓公司所有”。可证实**等三人是提供了设备的,与***三人未提供设备的陈述明显不符。3.一审判决18页达成人民调解协议部分遗漏了以下事实:1.***拓公司与红日维西分公司在2021年9月8日已进行结算,***拓公司已将结算款全部支付完毕。2.红日维西分公司有劳务施工资质的事实。3.***借用红日维西分公司资质挂靠该公司对案涉工程进行施工,挂靠借用资质的合同依法无效。4.***拓公司与红日维西分公司签订的劳务分包合同中约定的施工范围仅为土建部分,未包括路面、隧道、桥梁结构、绿化、交通安全工程等分项工程施工范围。5.红日维西分公司在工程中未采购主材进行施工的事实。贵州建工集团及红日维西分公司对一审认定事实无异议。本院认为,一审认定事实基本正确,但表述上存在一定的误差,本院予以更正。***复述了以下证据:1.2020年2月24日签订的合同。证明合同对桩号和内容、计价方式都是明确的,中标工程系整体转包,还把图纸等给了***,所以该合同非常明确是转包合同;2.红日维西分公司的营业执照。证实红日维西分公司是2020年3月9日登记设立的,所以2月24日合同是与***签订的;3.***与**班组的劳务分包合同。证明签订时间为2020年9月26日,而K0+000-K10段***是2020年3月进场,**三人进来时已是10月,所以3月至10月是***做的,**三人做的是K0+000-K3+730段;4.结算确认协议。证明是***拓公司与**班组的结算,明确**班组的施工日期和做的内容。第二条明确记载,***应支付**283,700.00元,证明**做了多少由***计量,在***的工程款里扣除,而不是从劳务款里扣除。第三、四条约定**的其他费用由甲丙方自行协商。该其他费用指的就是后来***拓公司给**班组补了钱,又接手并建了一个拌合站。5.劳务中间结算报表和审批单、中间结算支付汇总;证明主材由***拓公司提供,卖给***,每次结算都会扣除水泥、钢筋、炸材、柴油、砂石料款,单价远高于市场价。另请法庭关注:挖机、车辆、租赁合同模板均由***提供,具体结算则根据***作出的成果乘以单价计算工程款。***拓公司对以上***复述的证据提出请法庭依法审查。贵州建工集团提出其是总包,劳务分包只需提供工人是几十年前的事了,而现在有些机械设备劳务公司是必须有的。其与红日维西分公司之间是公司对公司,不是公司对私人,所以2月24日签的合同是有效的。***拓公司复述了以下证据:1.2020年2月24日签订的合同;证实签订主体是红日维西分公司,且合同加盖有红日维西分公司的公章,该公章是真实的,***是分公司的代表,其基于乙方代表的身份向法院起诉红日维西分公司与***拓公司签订的合同无效,主体不适格。***履行的是职务行为,不是以个人身份签订的合同。该合同中的内容为土建,而贵州建工集团中标的是涉及所有施工图纸范围的工程,土建只是一小部分。土石方开挖仅是劳务工程,所以在合同中没有桥梁上下、**、主体及涵洞工程。红日维西分公司施工的就是劳务部分。2.结算确认协议。证实签字的主体是***拓公司、红日维西分公司和**。***在该协议中是作为分公司负责人和代理人身份签字。3.委托***。**的主体是红日维西分公司。结合以上三份材料可以认定在合同签订、实施和履行过程中,签订合同的主体是红日维西分公司,***只是红日维西分公司的代表或代理人,其个人提起诉讼主体不适格。4.***提交的挖机等设备的租赁合同,这些合同格式、内容均一致。因投入设备应有先后顺序,不可能是一次性租赁,故以上合同真实性存疑,且***未提供租赁的机械设备所有人和其产生的付款记录及相关发票,其所主张的窝工损失不真实,也不成立。5.结算确认协议。可以证明***组施工的里程,***前期未施工,该工程从始至终都是***组施工的。6.红日维西分公司资质证书。证实***拓公司与红日维西分公司签订合同时,红日维西分公司提供了资质证书,显示有施工劳务资质,所以红日维西分公司与***拓公司签订合同时是有劳务施工资质的,所签的合同为有效合同。***质证认为:1.说是笔误,但无证据证实,不能成立。2.合同第3页3.1.1条、3.1.2条是合同内容。从费用上看不是劳务分包,是有技术含量的,桩基是桥梁的基础,结构工程。3.***不是红日维西分公司的代表、代理人,其未与红日维西分公司建立劳动关系,也无用工关系,与红日维西分公司不发生任何费用,红日维西分公司未筹集资金,未向工人发放过工资,仅仅只是发生走账,所有的事情均是其做的。另外,公司尚未成立,其怎样代表公司。4.租赁合同的格式不影响发生租赁关系。5.劳务结算报表证据目录第47页至65页,可证实截止2020年9月8日,每个桩号完成的工作量,***已介入施工。6.红日维西分公司有劳务资质的事,是转包,不是分包。贵州建工集团质证提出红日维西分公司每次发放农民工工资都是由***签字,***拓公司与其审核后才发放的,都是红日维西分公司授权***,不是***个人可以发放的,是公司行为,不是个人行为。红日维西分公司质证认为***是实际施工人,从头开始了合同的订立,又安排机械进场,并非***仅仅具有代理人及委托人的身份。除此之外,上诉双方对一审认定的事实及证据未提出异议,亦无新证据提交。对双方无异议的一审认定的事实与证据,本院将作为二审定案的依据。 另,本院更正一审事实如下:1.第15页倒数第3行更正为:后贵州建工集团与***拓公司签订合同,约定将该工程中的路基工程(土石方、边坡、挡墙)、路面工程,桥梁隧道工程专业分包给***拓公司。2.第15页倒数第1行应更正为:2020年2月24日,***拓公司作为合同甲方与***借用迪庆红日劳务派遣有限公司资质成立的红日维西分公司作为合同乙方签订《澜沧江西岸公路一期工程(**至中路段)项目劳务分包合同》;3.第16页倒数第3行应更正为:该合同内容的K0+000-K3+730段实际由**、**、***组织人员、机械设备进行了部分施工;4.第17页倒数第5行更正为:除上述委托代付款外,不差欠其他任何款项;其为K0+000-K3+730段工程的实际施工人之一。 本院认为,本案的争议焦点为:一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷还是劳务分包合同纠纷?案涉2月24日合同的效力以及***的主体是否适格?二、是否应参照2月24日合同的约定来处理***提出的停窝工损失及资金损失请求?三、一审是否超诉讼请求判决? 针对焦点一,根据2月24日合同约定,分包内容包含挖土石方、弃方超运、边沟、排水沟、挡土墙、边坡防护等路基工程;钢筋、桩基、混泥土、桥面排水、支座、伸缩缝等桥梁工程;基础挖方、混泥土等涵洞工程;还应实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械质检(自检)…,包括人员、机械进出、电梯吊塔费、地基处理…。再通过合同对桩号、计价方式的约定及已标价工程量清单的综合分析,以及***拓公司还把图纸等材料交付给***等情况,可以肯定***完成的工作内容并非单纯的劳务内容,而是具有复杂性、专业性的建设工程内容,且合同涉及的路基、桥梁、涵洞工程,故本案合同名义上虽为劳务分包合同,实为将案涉工程整体转包,是建设工程施工合同,故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于2月24日合同的效力问题,本案中,案涉合同系***借用迪庆红日劳务派遣有限公司资质成立红日维西分公司签订,该公司的资质类别及等级为劳务施工,并非建筑施工企业资质,***拓公司将其承包的工程分包给不具备相应资质的单位系违法分包,故2月24日合同无效。就***主体是否适格问题。首先,***借用迪庆红日劳务派遣有限公司资质成立红日维西分公司,并以红日维西分公司的名义与***拓公司签订合同,虽***拓公司提出实际的合同签订人为红日维西分公司,合同上加盖的也是红日维西分公司印章,***系代表红日维西分公司签订合同。但综合全案分析,***签订合同日期在前,红日维西分公司成立日期在后,且红日维西分公司无社会保险参保登记及缴费记录也无劳动关系登记情况,***与该公司亦不存在劳动关系,红日维西分公司在实际施工过程中,也无相应的资金等投入,所有施工事项均由***个人完成。故**应为本案的实际施工人,其作为实际施工人主张权益,主体适格。***拓公司提出本案案由应为劳务分包合同纠纷,案涉合同有效,***系红日维西分公司的代理人,履行的是职务行为以及提起诉讼主体不适格的上诉理由均于法无据,本院不予支持。 针对焦点二,是否应参照2月24日合同的约定来处理***提出的窝工损失等请求?本院认为,***是2020年2月24日合同的签订人和实际施工人,该合同虽无效,但合同条款内容系双方真实意思表示,该合同明确约定了其所主张的发生停、窝工损失、资金占用费及自购材料等损失已在《已标价工程量清单》中作了充分考虑,已包含在合同单价中,故双方就此问题发生争议时仍应按该合同约定处理。且***提交的证据均系其单方制作,无监理及***拓公司的签字确认,其亦未提交***拓公司对以上损失已予认可或默认方面的证据,其提出所提交的证据已通过其工作人员在一工区微信群中上传,***拓公司知晓但未提异议,应视为对损失的认可。本院认为,对***且未提异议并不必然能认定为对其停、窝工损失及其他费用产生的事实及金额的确认,一审法院据此驳回***的该项诉讼请求并无不当,应予维持。***关于合同无效后应按《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定,对其主张的停、窝工损失、资金占用费及自购材料进行处理的上诉理由不能成立,本院不予支持。 针对焦点三,一审是否超诉讼请求判决?***拓公司认为本案一审中***的第一项诉讼请求是判令其与***拓公司签订的合同无效,而不是确认红日维西分公司与***拓公司签订的合同无效,而一审判决第一项却判决***拓公司与红日维西分公司签订的合同无效,故一审超诉讼请求判决。本院认为,虽案涉2月24日合同表面上系红日维西分公司与***拓公司签订,也加盖了红日维西分公司的印章,但当时红日维西分公司还未成立,实际系***借用迪庆红日劳务派遣有限公司资质成立维西红日分公司,并以红日维西分公司的名义与***拓公司签订的合同,在实际施工过程中,公司并无实际投入,故该合同实为***与***拓公司签订的合同,***拓公司的合同相对人实际为***,且一审判决无效的系同一份合同即2月24日合同,故一审判决不存在超诉讼请求判决的情形。***拓公司的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。 综上,***及***拓公司的上诉理由均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 ***上诉案件受理费56,436.00元,由其自行负担。***拓建设工程有限公司上诉案件受理费50.00元,由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 *** 审 判 员 *** 审 判 员 *** 二〇二三年四月二十一日 法官助理 苗 健 书 记 员 蜂绍海
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