江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）苏13民终1876号
上诉人（原审原告）：**，男，1980年5月8日出生，住江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：吴向东，江苏广陆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**，男，1976年8月13日出生，住江苏省宿迁市宿城区。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号、21层1号、22层1号。
法定代表人：张义勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈渊，广东炜原律师事务所律师。
原审第三人：宿迁市洋河新区洋河镇西门社区居民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇梦都花园小区南门面房S09号。
负责人：方光明，系居委会主任。
上诉人**与被上诉人**、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工）及原审第三人宿迁市洋河新区洋河镇西门社区居民委员会（以下简称西门居委会）民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年6月17日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人**及其委托诉讼代理人吴向东、被上诉人**、被上诉人贵州建工委托诉讼代理人陈渊参加诉讼。原审第三人西门居委会经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由**、贵州建工负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。
（一）就借款主体来说，**和贵州建工为案涉借款的共同借款人。
第一，根据在案证据材料可以证实案涉借条的形成过程。**借用贵州建工资质，承揽西门居委会城乡道路建设工程，其为案涉工程实际施工人，是贵州建工的工地负责人。案涉《借款及承诺书》系**书写，向**出示后，拿去由贵州建工负责案涉工程的负责人梅某平盖章，并由西门居委会盖章同意，作为见证。**不仅是案涉工程实际施工人，其还参与该工程的签约、施工等行为，并以贵州建工经办人的身份向工程发包方即西门居委会申请拨付项目资金，其工程款亦汇入贵州建工的账户。至于贵州建工一审陈述，案涉工程是冒用该公司公章承建的，明显是虚假陈述。在《工程结算初核审定单》上，施工单位处加盖的是贵州建工公章，且梅某平在负责人处签字，从**的电话录音中，也可以证实梅某平是贵州建工在宿迁项目的负责人，其在《借款及承诺书》上加盖公章的行为当然是职务行为，即便公章非梅某平所盖，而是**本人所加盖，在案证据亦能证明**行为构成表见代理。西门居委会作为建设单位在《借款及承诺书》上作出“同意”的意思表示，明显是对借款人的身份明知，即借款人为**和贵州建工。
第二，《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》不能作为否认贵州建工系本案借款人的依据。该鉴定意见书所依据的对比件为西门居委会提供的《合同协议书》和**依法院调查令调取的《工程结算初核审定单》，该两份对比件均为复印件，由此作出的结论显然不具有真实性。印文对比应当由贵州建工提供其印章准制证及盖有其印章的文件进行比对，且一审中，法庭已经向贵州建工释明，如需鉴定需其提供盖有该印章文书进行比对，但贵州建工未提供。贵州建工故意不配合提供鉴定比对件，存在明显故意阻挠印章鉴定的行为。
第三，即便《借款及承诺书》上的贵州建工的公章与其真实公章不具同一性，贵州建工也应承担共同还款责任。从在案证据可以看出，贵州建工对外用章不具有唯一性，其主张案涉相关材料上的印章系伪造的主张对外不具有效力。依据调取的洋河新区财政所提供的案涉工程相关材料中，梅某平系贵州建工代表签署案涉工程施工合同、工程款初核审定等重要材料，梅某平作为贵州建工的授权委托人，对外用章行为，作为出借人的**并无审查其所用印章是否为真实的义务。
（二）关于借款本金及利息，**和贵州建工为承建工程只需要向**借款500000元，双方约定利息为月息3%，**让其配偶王娟娟向**转账383000元，又按**指示向案外人陈雷交付57000元，该交付事实有**出具的《情况说明》为证，出借金额为440000元，但一审法院对**自认部分借款金额未予认定。
综上，本案出借人与出借人明确具体，贵州建工任意否定公章效力，**不出庭参加诉讼，西门居委会隐瞒事实的情况下，导致一审事实未查清；作为案涉工程承建方的贵州建工，在诸多案涉工程材料中均承认其公司负责人梅某平、**的身份，但在否认本案借款事实，明显逃避法律责任。
**二审辩称：认可**转给王娟娟383000元和转给陈雷57000元，共计交付款项440000元。案涉借条上写明款项是用于西门居委会城乡道路建设工程，所以案涉款项应该由西门居委会从工程款中扣除并支付给**。
贵州建工二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**的上诉。本案是民间借贷纠纷，贵州建工不是借款人和担保人，**仅凭案涉借条上的公章就确定贵州建工承担相应的还款责任，没有事实依据。**作为借款人，在向**借款时，并未向其出示贵州建工授权借款的委托书或者其他足以使其相信**具有代表权限的文件，且**也未亲眼看见贵州建工的公章是谁加盖在案涉借条上的，所以**的借款行为不构成表见代理。另，**接收到**交付款项后，并未将款项交付至贵州建工。综上，本案借贷关系系**与**之间形成，与贵州建工无关。贵州建工作为贵州省的一家大型国企，自身经营资金充沛，绝无可能因500000元向不相识的个人借款，该行为有悖于常理。
**向一审提出诉讼请求：1.依法判令**、贵州建工偿还**借款本金500000元及利息（以500000元为基数，自2014年9月23日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；2.诉讼费由**、贵州建工负担。
一审法院经审理认定事实：2014年9月23日，**向**出具《借款及承诺书》一份，载明借到**现金500000元，用于洋河新区西门社区桥北至闸口城乡道路建设工程。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、贵州建工是否承担责任；二、**实际出借金额；三、借款是否约定利息。
对于第一个争议焦点：**称贵州建工在条据上印章，并承诺待第一批工程款拨付后，一次性由**扣除本次所借款项，因此贵州建工是共同借款人，而贵州建工对此不予认可。一审法院认为，对于加盖公司印章行为的效力，应当看行为人是否有代表权或代理权，如果无代表权或代理权人加盖的公章，即便是真公章，也不能对公司产生效力。结合本案，**持涉案条据去加盖贵州建工印章，**既非该公司的法定代表人亦无授权委托手续，也无法构成表见代理，因此不论公章的真假，对贵州建工都不产生效力，故**和建工公司之间未建立合同关系，**对贵州建工的主张，依法不予支持。
对于第二个争议焦点：一审法院认为，在借款人不认可的情形下，大额现金交付应根据出借人的经济能力，以及提供足以让法院信赖的证据佐证，而本案**在涉案条据出具当日向**转账383000元，**陈述其做小生意，其余款项通过现金交付并提供魏中全、魏某的拆迁补偿明细表来证明其有能力进行现金交付，一审法院认为，暂不论被拆迁人和**何种关系，都不能因此证明**在当时有现金交付的能力，故现金交付不予认可，本案**实际出借金额为383000元。
对于第三个争议焦点：**称涉案借款口头约定利息，并提供和**的通话录音来证明，但该通话录音中听不出**认可的利率标准，故**主张按月利率2%计息无事实依据，不予支持。但**在通话中也没有否定存在借款利息的事实，故依法酌定，借款利息按年利率6%计算。
综上，**实际向**出借金额为383000元，利息按年利率6%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决**于判决生效之日起十日内给付**借款本金383000元及利息（以383000元为基数，自2014年9月23日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由**负担2059元，由**负担6741元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为证明其主张，**提供如下证据：
1.陈雷证人证言，证明**向其交付57000元系**让其去**处领取的。
陈雷出庭作证的主要内容：2017年9月23日，其从**处领取57000元，该款项是因**欠其60000元，**让其从**处领取该款项。
关于**提供的证据，**质证意见如下：认可陈雷所述事实。
关于**提供的证据，贵州建工质证意见如下：与其无关，不予质证。
对上述证据，本院认证意见如下：陈雷证人证言得到借款人**的认可，故可以认定**向陈雷交付的57000元是在履行案涉借款的交付行为。
对一审法院查明的事实，**认为遗漏贵州建工是案涉借款人的事实。**、贵州建工对一审认定事实没有异议。对双方当事人没有异议部分，本院对予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：1.贵州建工是否是案涉借款的借款人；2.案涉借款本金数额是多少，是否约定利息。
关于第一个争议焦点，即贵州建工是否是案涉借款的借款人的问题。本院认为，**主张贵州建工是案涉借款的借款人，应对案涉借款承担还款责任，对此，其应提供相应证据证明在签订案涉借款协议时，**系代表贵州建工或受贵州建工委托借款，亦或**的行为构成表见代理，对此，**均不能提供证据证明。根据审理查明的事实，**出借款项给**仅是基于双方是朋友关系，在签订借款协议时，**未向**出具过任何表明其代表贵州建工借款的委托手续或其他书面材料，而**亦陈述其仅是去西门居委会了解了相关工程是**承建，知晓**是案涉工程的实际施工人，至于后期贵州建工的公章如何加盖在案涉借款协议上，亦或公章真假问题，都不影响**是向**个人出借款项的事实，故贵州建工不应承担本案还款责任。
关于第二个争议焦点，即案涉借款本金数额是多少，是否约定利息的问题。根据二审查明的事实，**向**实际交付440000元，对于借款利息问题，**主张其与**之间有约定利息为月息3%，但对此**予以否认，**又无证据证明其主张，故对**的主张利息的诉请不予支持。
综上，**的上诉理由部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6463号民事判决；
二、**于本判决生效之日起十日内给付**借款本金440000元及利息（以440000元为基数，自2014年9月23日起至实际还款之日止按年利率6%计算）；
三、驳回**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限内给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，合计17600元，由上诉人**负担2112元，**负担15488元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
审 判 员 张 熠
审 判 员 刘路路
二〇二〇年七月三十一日
法官助理 翟小娜
书 记 员 张晓青
附录法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。