重庆市垫江县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0231民初2474号
原告（反诉被告）：谭其珍（卓中万之妻），女，1968年11月8日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
原告（反诉被告）：卓海（卓中万之子），男，1988年1月24日出生，汉族，建筑工人，住重庆市垫江县。
原告（反诉被告）：卓美玲（卓中万之女），女，1989年6月16日出生，汉族，医生，住重庆市垫江县。
三原告共同委托诉讼代理人：王德文，重庆梓德律师事务所律师。
被告（反诉原告）：重庆市建凯置业有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道向阳路B区，统一社会信用代码91500231565619257Y。
法定代表人：胡建忠，该公司董事长。
被告（反诉原告）：易传中，男，1963年5月16日出生，汉族，工人，住重庆市垫江县。
被告（反诉原告）：***，女，1971年12月25日出生，汉族，工人，住重庆市南坪。
被告（反诉原告）：黄博昌，男，1960年4月24日出生，汉族，工人，住重庆市垫江县。
被告（反诉原告）：余波，男，1980年5月27日出生，汉族，工人，住重庆市垫江县。
以上五被告共同委托诉讼代理人：邓华，重庆欣凯律师事务所律师。
被告：易鹏，男，1985年11月25日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
第三人：重庆市华创建筑工程有限公司，住所地垫江县桂溪街道向阳路B区，统一社会信用代码91500231673371711J。
法定代表人：李小华，公司执行董事。
委托诉讼代理人：谭庆锋，公司法律顾问。
委托诉讼代理人：谭江山，重庆市垫江县周嘉法律服务所法律工作者。
原告谭其珍、卓海、卓美玲、余世珍与被告重庆市建凯置业有限公司（以下简称“建凯置业公司”）、易传中、***、黄博昌、余波、易鹏、第三人重庆市华创建筑工程有限公司（以下简称“华创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月27日立案受理后，被告建凯置业公司、易传中、***、黄博昌、余波于2017年7月10日向本院提起反诉，要求原告谭其珍、卓海、卓美玲、余世珍退还多支付的工程款4955816.14元及赔偿延期损失费298万元。原告余世珍于2017年6月25日因病死亡，其法定继承人均出具书面声明书，自愿放弃对死者余世珍财产的继承权。本案依法由审判员胡先荣适用简易程序于2017年8月22日公开开庭进行了审理。因案情复杂、人数众多，本院于2017年11月14日转为普通程序，于2017年12月4日、2018年11月14日两次公开开庭进行了审理。本案原告谭其珍、卓海及谭其珍、卓海、卓美玲共同委托诉讼代理人王德文，被告易传中、黄博昌、余波、***、建凯置业公司及其共同委托诉讼代理人邓华，第三人华创公司的委托诉讼代理人谭庆峰、谭江山到庭参加了诉讼。被告易鹏经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭其珍、卓海、卓美玲诉称，1、请求判令被告支付原告工程款1383720元及利息（以基数为8002858元计算，从2013年10月20日开始以中国人民银行同期同类贷款利率计算；以基数11544790元计算，从2014年4月20日开始以中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：2012年3月16日，卓中万（挂靠于第三人华创公司）与被告易鹏（挂靠于被告建凯置业公司）签订了《建筑施工承包合同》，合同约定卓中万承建以被告建凯置业公司名义开发的位于垫江县太平镇松花村的牡丹欣城项目（该项目工程实为易传中、***、黄博昌、卓中万、余波以建凯置业公司的名义合伙开发，卓中万又挂靠于第三人华创公司具体承建），建筑面积为26668.52平方米，由卓中万以包工包料方式承包，单价为1070元每平方米，并由卓中万垫支施工，被告按进度拨付工程款。具体付款方式为：建完负一楼、负二楼支付300万元，标准层每楼付40万元，每5楼支付一次，外墙完工支付200万元，内装饰支付200万元，初验收合格支付160万元，该工程验收合格支付至工程款的85%，余款在六个月内除留足3%的保修金外，全部付清。保修金每年返20%，五年付清。合同另对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。签订合同后，卓中万按照合同的约定于2013年6月30日按时完成了该工程，但被告一直不按合同的约定按时支付给卓中万工程款。后卓中万于2015年12月17日因病去世，卓中万去世后，其法定继承人多次催被告支付工程款，被告才于2017年3月15日与原告代表进行了结算，原告应得工程款29532774.82元，扣除质保金及被告已支付的工程款，被告还应支付原告工程款1383720元。但被告却以各种理由不予支付。
被告建凯置业公司、易传中、***、黄博昌、余波辩称：原告诉称的建设工程属实，原告诉称被告尚欠工程款的事实不属实，被告已经多支付了工程款4955816.14元，所以应当驳回原告的诉讼请求。卓中万修建的工程面积为24719.4平方米，应得工程款共计26449768.70元，我们为卓中万共垫支各种费用2228260.80元，卓中万实得工程款28450678.80元，应扣除质保金726645.20元。故反诉请求原告退还多得的工程款4955816.14元，并赔偿延误工期损失298万元。
第三人华创公司辩称：1、从建委的竣工资料来看，太平牡丹欣城工程以第三人的名义承建是属实的，但华创公司并没有实际参与承建，是卓中万个人在承建；2、该项目承建的实质投资人是谁，第三人不清楚；3、建设单位是否支付实质投资人工程款以及建设单位与实质投资人是否结算，第三人不清楚，整个工程款均未支付给华创公司。请求法院依法判决。
当事人围绕自己的诉讼请求进行了举证、质证、辩论，本院根据原、被告提交的证据，结合双方当事人在法庭上的举证、质证和法庭辩论，根据采纳的证据，确认如下法律事实：
2011年9月6日，易传中、***、黄博昌、卓中万、余波签订《关于工程<太平镇松花村1、5、6、7社地块>开发修建项目经营的合作协议书》1份，协议约定：由易传中、***、黄博昌、卓中万、余波共同出资修建《太平镇松花村1、5、6、7社地块》，工程项目为“牡丹欣城”，每人投资470万元，并进行了分工。因政策变动，不允许私人修建，被告易鹏便作为“牡丹欣城”的代表，于2011年11月28日与被告建凯置业公司签订了《项目经营内部承包合同》1份，约定工程名称为“牡丹欣城”,建筑面积为17000平方米，工程总产值为4000万元（以实际决算为准），开工时间为2011年11月21日，竣工时间为2013年5月30日。2012年3月16日，易鹏与卓中万签订《建筑施工承包合同》1份，合同的发包方（甲方）为“重庆市建凯置业有限公司”，承包方（乙方）为“卓中万”，但无重庆市建凯置业有限公司加盖的公章，也无该公司授权。甲方的签名为“易鹏”，乙方的签名为“卓中万”，余波、易传中、黄博昌作为在场人在合同上签名。合同签订后，卓中万挂靠被告华创公司组织了全部施工活动，被告建凯置业公司、第三人华创公司均未参与该工程的实际发包和施工，工程款由被告黄博昌从项目部收取的合伙人投资款和出售的房屋资金中直接支付给卓中万。2013年10月20日，该工程实际竣工。2014年9月14日至15日，该工程经相关单位验收合格。
易传中、余波、***、黄博昌、卓中万在工程修建过程中，成立了“牡丹欣城项目部”，由被告黄博昌担任出纳，所有收入、支出均由黄博昌从“牡丹欣城项目部”账户中进行处理。
2016年4月24日，易传中、余波、***、黄博昌与卓中万对工程款进行了结算，易传中、余波、***、黄博昌给卓中万出具了《太平牡丹欣城与承建方结算清单》1份，结算清单载明：一、承建方应得工程承建部分28524616.40元、增加提升架子1000元、变压器提高返工2000元、变压器转角处增加架子返工4000元、负一层整体提升高补贴人工工资8000元、甲方变压器旁3000元、垮踏方水管爆裂1500元、增加工程量111520元、春节搭架子3000元、电梯门补差价12000元；二、给承建方垫支四周公路344323元、滑门门代商411394元、化粪池205200元、水电材料款215000元、排水打折50000元，合计1175917-50000元；三、承建方应得工程款27427416.40元-50000元+67303元=27444719.40元。
2017年3月15日，易传中、余波、***、黄博昌、谭其珍作为甲方代表与谭其珍（作为乙方代表）达成《牡丹欣城与承建方中心问题达成如下意见》1份，约定：增加部分（工程量）40万元由甲方负责，四周公路344323元由乙方谭其珍负责，化粪池205200元、滑门门窗411394元、水电材料款215000元由甲方负责，排水减厚度50000元，由乙方负责维修，不扣款乙方。
本案在审理过程，被告易传中等人于2018年6月申请对支付给卓中万的工程款中谭其珍等人有异议部分是否应当视为支付给卓中万的工程款进行司法鉴定。本院依法委托了重庆中鼎会计事务所有限责任公司进行了司法鉴定。2018年8月20日，重庆中鼎会计事务所有限责任公司作出鉴定意见，结论为：认定卓中万收到工程款为29738785.33元。
另查明，案外人李锦明在太平牡丹欣城工地作工时受伤，本院以（2014）垫法民初字第03600号民事判决书判决：由郭德良、卓中万、重庆华创建筑工程有限公司在本判决生效后10日内连带赔偿李锦明各项损失共计410446.91元，案件受理费减半收取5622元，第二次鉴定费280元（卓中万垫付）共计8472元，由李锦明负担847.20元（已缴纳），郭德良、卓中万、重庆华创建筑工程有限公司负担7624.80元。因郭德良、卓中万、重庆华创建筑工程有限公司没有履行判决书确定的义务，李锦明向本院申请执行。在执行过程中，郭德良于2016年4月28日支付了72320元、2016年4月29日支付了34340元。因华创公司不是实际发包人，便要求被告黄博昌支付，被告黄博昌于2016年5月3日转账428845元给第三人华创公司，华创公司于2016年5月10日支付给李锦明赔偿款322184.49元。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在本案中，实际承包人是卓中万，卓中万承包修建工程后，经验收合格，理应得到约定的工程款。对双方有争议的证据和事实，本院分析认定如下：
一、2011年11月28日，建凯置业公司与易鹏签订的《项目经营内部承包合同》的效力问题。原、被告双方均认可太平牡丹欣城工程是易传中、***、黄博昌、余波、卓中万各出资470万元共同开发修建，不是建凯置业公司出资开发修建，也不是实际开发者，加之易鹏没有建筑资质，故该合同为无效合同，从签订之日起便没有法律效力，不应当作为本案的证据使用。
二、2013年3月16日，卓中万与易鹏签订的《建筑施工承包合同》的效力问题。易鹏不是太平牡丹欣城工程的业主，没有权利与他人签订合同，卓中万个人也是无资质的个人，也无权利签订建设工程承包合同，故该合同为无效合同。但原、被告在结算时又是以该合同约定的价格和项目进行工程款的结算，故可以参照该合同约定的项目进行酌情处理。
中国建设银行股份有限公司重庆市分行作出的司法鉴定意见书的效力问题。原、被告圴认为该鉴定机构在鉴定时没有到现场测量，仅依据施工图纸进行鉴定，没有将增加的工作量纳入鉴定范围，故该鉴定意见书不具有客观性，加之原告又出示了双方的结算清单，故对该鉴定意见书，本院不予采纳，不作为本案的证据使用。
重庆中鼎会计事务所有限责任公司作出的司法鉴定意见书的效力问题。该意见书经审查，有一部分鉴定意见与原、被告的结算清单相违背，也有的与本院相关联并生效的判决书相违背，故本院对该鉴定意见书合理部分予以确认。对垫付的费用中，以下几笔费用不能作为卓中万个人的工程款：
垫付李锦明赔偿款428845元，此款是黄博昌打入华创公司的金额，判决书判决的不是卓中万个人承担，其他责任人也支付了部分费用，故不能认定是支付给卓中万个人的工程款；
垫付生化池工程费216000元。原、被告在结算时已明确由被告方负担，故不能认定是卓中万个人的工程款；
垫付塑钢门制作、安装费411394元。原、被告在结算时已明确由被告方负担，故不能认定是卓中万个人的工程款；
垫付四周公路费321769.30元（原、被告结算时认可金额为344323元）。原、被告在结算时已明确由原告方负担，故应当认定是卓中万个人的工程款，应当从应得的工程款中扣除；
垫付水电材料等费用907669.70元（原、被告结算时双方认可金额为215000元）。原、被告在结算时已明确由被告方负担，故不能认定是卓中万个人的工程款。
以上五笔费用不能作为卓中万个人的工程款，其他费用的鉴定均符合法律规定，本院予以确认。故应当认定卓中万已收到的工程款为28149054.80元+代缴的建安税327722.23元+代缴纳的管理费100000元=28576777.03元。
卓中万个人应当得到的工程款金额问题。2016年4月24日、2017年3月15日，易传中、余波、***、黄博昌、谭其珍两次对工程款进行了结算,根据结算清单，卓中万应得的工程款为：26658.52平方米×1070元/平方米＋400000元（增加的工程量）－344323元（卓中万应当承担的四周公路款）=28580293.40元。
关于责任主体的问题。被告建凯置业公司是五个合伙人为了工程合法，借用建凯置业公司的名义修建，建凯置业公司并没有出资修建，实际开发商系五个合伙人，虽然有部分工程款是通过被告建凯置业公司支付给卓中万，但该工程款是黄博昌从项目部资金中支付给建凯置业公司，建凯置业公司一分不少的支付给了卓中万，其公司没有收取售房款，也没有实际支付工程款，故建凯置业公司不是本案适格的被告主体，在本案中不承担责任。被告易鹏虽然与卓中万签订了合同，但易鹏不是合伙人，没有参与出资、分配利润，故易鹏不是本案适格的被告主体，在本案中不承担责任。第三人华创公司是为了工程合法，由卓中万挂靠华创公司的名义在修建，而实际施工人是卓中万个人，故华创公司在本案中不承担责任。该工程是易传中、***、黄博昌、余波、卓中万共同平均出资修建，故易传中、***、黄博昌、余波、卓中万系应付工程款的实际主体，而卓中万又是修建人，故卓中万又是工程款的接收主体，故卓中万在本工程中既有原告的主体，又有被告的主体。卓中万去世后，参与诉讼的继承人谭其珍、卓海、卓美玲亦是既有原告的主体身份，又是被告的主体身份。
关于违约金的问题。根据参照的合同约定，工程竣工日期为2013年6月30日，建设工程竣工验收意见书确认的实际竣工时间为2013年10月20日，延期112天。由于双方在结算时没有约定违约金，被告也没有举证证明有多少延期损失费，加之谭其珍、卓海、卓美玲亦是既有原告的主体，又是被告的主体，易鹏与卓中万签订的合同是无效合同，本案系参考该合同酌情处理，双方约定的违约金过高，本院予以酌情调整，每天按1000元计算。违约金为112天×1000元=112000元。
关于原告主张的逾期利息问题。按双方的约定，该栋工程验收合格交齐竣工资料后支付总工程款的85%，余款在6个月内除留足3%的保修金外，全部付清。虽然工程于2014年9月14日至15日验收合格，但原告没有举示交齐竣工资料的时间证据，本院无法确定支付总工程款85%的时间。卓中万与易鹏签订合同时，也没有在合同中约定逾期支付工程款要支付逾期利息，故对原告主张的逾期利息，可从原告向本院主张权利之日起计算。原、被告于2017年3月15日最终进行结算时，只欠卓中万工程款3516.37元，故可以依照3516.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止，由易传中、***、黄博昌、余波、卓中万共同承担。
综上所述，卓中万在工程完工验收合格后，还应当得到工程款28580293.40元-28576777.03元=3516.37元，现已过质保期，卓中万理应得到全部工程款。此款本应当由黄博昌从项目部收取的资金中支付，但工程完工后，项目部已撤销，应当由易传中、***、黄博昌、余波、卓中万共同支付。故应当由被告易传中、***、黄博昌、余波共同支付给现在的原告谭其珍、卓海、卓美玲3516.37元÷5（人）×4（人）=2813.10元及利息。被告易传中、***、黄博昌、余波要求谭其珍、卓海、卓美玲返还其多支付的工程款4955816.14元，从查明的事实来看，卓中万至今还且部分工程款未收到，不存在多得工程款4955816.14元的事实，故对其反诉的该请求，本院不予支持。卓中万应当得违约金112000元÷5（人）=22400元，故应当由卓中万支付给易传中、***、黄博昌、余波112000元-22400元=89600元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
由被告易传中、***、黄博昌、余波在本判决生效后10日内支付原告谭其珍、卓海、卓美玲工程款2813.10元及利息（利息从2017年3月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；
由原告谭其珍、卓海、卓美玲在本判决生效后10日支付给被告易传中、***、黄博昌、余波违约金89600元；
驳回原告谭其珍、卓海、卓美玲的其他诉讼请求；
驳回反诉原告重庆市建凯置业有限公司、易传中、***、黄博昌、余波的其他诉讼请求。
如果未在本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费15884元，由被告易传中、***、黄博昌、余波负担36元，原告谭其珍、卓海、卓美玲负担15848元；反诉案件受理费33675元，由原告谭其珍、卓海、卓美玲负担380元，被告易传中、***、黄博昌、余波负担33295元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 胡先荣
人民陪审员 高立财
人民陪审员 赵桂花
二〇一九年六月十三日
法官 助理 陈 夏
书 记 员 吴小庆