新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）新01民终2778号
上诉人（原审被告）：北京市政建设集团有限责任公司，住所地北京市西城区南礼士路17号。
法定代表人：张维民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田博，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：索菲，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：新疆**新方建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路121号建设广场B座16楼D户。
法定代表人：许卫舫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡国刚，新疆引法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘妍，新疆引法律师事务所律师。
原审被告：乌鲁木齐城市轨道集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）嵩山街396号。
法定代表人：孙礼超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘静，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆**新方建设有限公司（以下简称**新方公司）、因与被上诉人北京市政建设集团有限公司（以下简称北京市政公司）、原审被告乌鲁木齐城市轨道集团有限公司（以下简称城轨集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初9578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
北京市政公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判为我公司支付工程款3，187，961.95元或发回重审；2．撤销一审判决第二项，改判为我公司支付工程款利息以工程款本金减质保金为基数，自2019年7月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2021年5月8日按LPR计算或发回重审；3．撤销一审判决第四项，改判鉴定费由**新方公司承担或发回重审。庭审中北京市政公司明确第二项上诉请求工程款利息的计算基数为工程款本金。事实和理由：一、推断性造价的2，605，326.15元应当扣除，**新方公司的行为致使我公司合法利益受损应当扣除损失10，154，442.4元。二、**新方公司未举证证明其提交了结算，我公司不应当支付鉴定费。一审法院未查明最终结算金额，一审法院就欠付范围的法定责任无端予以免除属于责任认定错误。
**新方公司辩称，一、北京市政公司对2，605，326.15元产生的原因，主体施工人以及量、价均未提出任何异议，表示北京市政公司是认可是由我方实际进行施工的，只是对该款项是否应当计入给我方的工程款有异议。该部分工程量是我公司施工的，确认单是由项目部发包人以及咨询公司等五方进行验收的，共同确认的量，属于我方的工程款。该增量部分北京市政公司与城轨集团公司已经报相应的金额，城轨集团公司给付北京市政公司的工程款总额已经达到了9％，足以可以证明该部分款项的金额，城轨集团公司是已经足额向北京市政公司进行相应的支付，故该部分理应支付给我方。实际现场的施工过程，有监理方也有项目部的工程人员，对该工程在施工的过程中产生的相应的挖方量以及填运的量，均未在现场表示任何异议，在工程量确认之后，也未向我方提出任何索赔和函告，且北京市政公司已经领取到了相应的款项。二、关于利益损失的部分，一审中北京市政公司并未提交相应的反诉请求，也未提交相应的证据，在二审过程中上诉提出，是违反了法定程序，应当是以驳回。北京市政公司认为我方存在违约的行为，与事实不符。关于工期部分，在2018年至2019年的6月4日均出了补充变更的图纸。该图纸能够证明我方是按照发包人以及总包方的要求，按照图纸进行施工，不存在工期违约的部分。城轨集团公司作为发包人也并未因为工期向北京市政公司提出过相应的工期索赔，也不存在相应的违约的事实。三、关于利息计算，北京市政公司的理由是应当提出相应的申请之后才应当付款，但该条文相应的约定是支付工程的进度款的约定，并不是根据总工程进行结算款支付的约定，不应当适用。再者我方在2019年的4月、7月以及9月，多次向北京市政公司提交了结算的报告，要求进行相应的结算并支付工程价款，而且涉案的工程是在2019年的6月19日竣工验收合格，且在2019年的6月20通车使用的部分，足以证明该工程是经合法的验收程序，并且不存在质量问题，应当从我方给付的金额及日期开始计算相应的逾期违约的利息部分。四、关于鉴定费，整个地铁全部的工程经过了合法审计，北京市政公司拒绝使用，要求鉴定，北京市政公司应承担鉴定费，鉴于一审法院出于公平的原则，让我方各承担一半，我方也并未表示异议。
城轨集团公司述称，我方认为既然已经发生工程变更了，应该据实、及时结算，该款项我们也支付给了北京市政公司。损失问题，**新方公司提出工期违约和跑水费的问题，是因为一审中北京市政公司未携带相应证据，所以在一审中对违约和跑水费没有进行反诉。工程造价鉴定期间，北京市政公司也没有提出这些问题和甲供材的事情，第二次开庭的时候，北京市政公司提出甲供材，提供了一些发票，认为**新方公司签收过。所以我方认为工期违约和跑水费，如果能调解，二审是可以写到裁判文书里的，但是如果不调解应该另行起诉。质保金不应该算利息。一审法院对鉴定费的分担是公平的。
**新方公司向一审法院起诉请求：1．判令北京市政公司、城轨集团公司立即支付拖欠的工程款8，787，543.26元；2．判令北京市政公司、城轨集团公司承担迟延利息1，067，562.42元；3．判令北京市政公司、城轨集团公司承担财产保全担保费10，000元；4．判令北京市政公司、城轨集团公司承担财产保全费5，000元；5．判令北京市政公司、城轨集团公司承担律师代理费422，650元；6．判令北京市政公司、城轨集团公司承担本案的鉴定费158，218.49元。
一审法院认定事实：2014年2月26日，城轨集团（发包人）与北京市政公司及新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司联合体（承包人）、北京市轨道交通建设管理有限公司（建管人）签订《乌鲁木齐轨道交通1号线工程土建施工01合同段合同文件》，约定由承包人承建由发包人发包的乌鲁木齐轨道交通1号线工程土建施工01合同段，工程内容为停车场，计划开工日期2014年3月20日，计划竣工日期2019年12月25日，签约合同价216，025，677元；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，不得将其承包的全部工程转包给第三人，或者肢解后以分包的名义转包给第三人；经发包人和建管方批准后，承包人可就其所承包工程中的部分内容进行分包，内容可为劳务作业分包或专业工程分包；专业工程分包由发包人、建管方授权承包人办理相关分包手续，其分包方式应与施工承包方式一致，分包人应当具备与分包内容相适应的专业人员、实施能力及资质许可等，应与承包人签订分包合同并在7日内办理备案手续。2016年12月26日，**新方公司（专业分包人）经招投标与北京市政公司（总承包人）签订《乌鲁木齐轨道交通1号线工程土建施工01合同段场区市政配套工程施工合同文件》，约定：“工程内容为乌鲁木齐轨道交通1号线工程土建施工01合同段场区市政配套工程施工，承包范围包括但不限于场区道路、围墙、排水沟、给水、中水、消防水、雨水、污水、热力管线及检查井、室外电力、照明、管沟、弱电、压缩空气管、室外设备及构筑物、绿化等全部内容；计划开工日期2016年11月10日，计划竣工日期2017年5月30日，签约合同价19，639，194元；合同价款采用固定单价合同，以项为计量单位除外的措施项目，其综合单价均已包括相应的人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润、合同约定的风险费用等，并按总承包验收合格的实际工程量进行计量，以项为计量单位的措施项目，合同履行期间原则上不得调整；工程量清单各项目所报单价除非合同另有规定，均应包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、检测、质检、安装、缺陷修复、保险、管理费、利润、分段完工和分段开通风险等费用，各项取费包括但不限于管理费、利润、规费、税金、取费水平不变，以及合同明示或者暗示的所有责任、义务和合同约定的风险；总承包人应当在收到专业分包人提交的相关结算报告和完整的结算报告和完整的结算资料后的28天内审核；总承包人应当在收到专业分包人提交的总结算汇总资料后，按照财建【2004】369号文《建设工程价款结算暂行办法》对单项工程和建设项目的完工结算资料进行核对并提出审查意见，专业分包人应当按照审查意见进行修改后重新送审；质量保证金为工程结算价款的5％，缺陷责任期（同整体工程缺陷责任期）满，经验收合格后一次性退还质量保证金；专业分包人书面确认总承包人审定的结算报告后的14天内，总承包人将扣除合同约定的质量保证金外的全部结算款项支付给专业分包人”。2019年6月19日，涉案场地工程竣工验收。期间，北京市政公司向**新方公司提供价值1，483，466.17元的施工材料。庭审中，经**新方公司申请，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对**新方公司施工的已完工程造价进行鉴定。2021年12月31日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）作出建正造字［2021］1231号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为确定性意见为14，837，027.9元，其中合同已完工程造价14，634，511.9元、保安用房道路工程造价202，516元，推断性造价2，605，326.15元，对于推断性造价，建正公司认为土石方工程**新方公司主张现场实际开挖为按断面图整体开挖且与咨询单位已进行工程量核对，北京市政公司主张根据招标文件工程管理清单项目及计算规则约定土方工程工程量计算规则为“按设计图示尺寸以基础垫层底面积乘以挖图深度计算（工作面和放坡增加的工程量考虑到综合单价中，清单工程量不计量）”，招标工程量清单也按给排水管道、采暖管道、电缆隧道分别列明，不能按整体开挖计算，鉴定意见书土石方工程量根据招标文件工程量清单计算规则及图纸设计中给排水管道、采暖管道、电缆隧道管道断面图分别计算与主张现场实际开挖为按断面图整体开挖计算差值部分为2，605，326.15元。鉴定意见书送达当事人后，北京市政公司提供异议，建正公司对异议进行答复，调整确定性意见为14，836，870.52元，其中合同已完工程造价14，634，354.52元、保安用房道路工程造价202，516元，推断性造价2，605，326.15元。
一审法院认为，**新方公司与北京市政公司之间签订的《乌鲁木齐轨道交通1号线工程土建施工01合同段场区市政配套工程施工合同文件》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。
一、**新方公司主张工程款数额的核定。合同签订后，**新方公司组织人员进场施工，施工工程于2019年6月19日竣工验收合格，北京市政公司应支付相应的工程价款。对于**新方公司施工的工程造价，建正公司作出的［2021］1231号工程造价鉴定意见书客观公正，一审法院依法作为定案依据，根据该鉴定意见书结论，确定性造价为14，836，870.52元，推断性造价为2，605，326.15元。北京市政公司提出推断性造价涉及工程计算规则是北京市政公司与城轨集团公司之间约定的计算规则，不是**新方公司与北京市政工程公司之间约定的计算规则，所以不予认可推断性造价。对此一审法院认为，推断性造价的工程系管沟单独开挖变更为共沟开挖后的增量，该增量已经北京市政公司、城轨集团公司确认，并已计入城轨集团公司应支付北京市政公司工程范围及价款中，故该部分工程造价应认定为**新方公司的造价。对于北京市政公司提交的采购入库单上有**新方公司的项目负责人杜智会的签字确认，故该部分价值1，483，466.17元材料款可以认定为北京市政公司购买，应从**新方公司施工工程造价中扣减。综上，北京市政公司应支付**新方公司工程款为6，808，730.5元（14，836，870.52元＋2，605，326.15元-甲供材1，483，466.17元-已付9，150，000元），**新方公司主张超出部分，一审法院不予支持。
二、北京市政公司应否支付**新方公司利息1，067，562.42元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十七条规定，利息应从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案合同通用条款约定工程完工后，**新方公司应在合同约定时间内向北京市政公司提交结算报告，在**新方公司书面形式确认了北京市政公司审定的结算报告后的14天内，北京市政供公司将扣除合同约定的质保金外的全部结算款项支付给**新方公司，但双方就**新方公司提交结算报告和结算资料的时间没有约定，故应认定双方对付款时间约定不明，应以工程竣工验收时间即2019年6月19日为付款时间，**新方公司以2019年7月17日开始主张利息与法不悖，一审法院予以支持，故北京市政公司应支付**新方公司自2019年7月17日至2021年5月8日期间的利息487，642.82元【（6，808，730.5元×4.35％÷365天×33天，自2019年7月17日至2019年8月19日）＋（68，08，730.5元×4.25％÷12个月，自2019年8月20日至2019年9月19日）＋（6，808，730.5元×4.2％÷12个月，自2019年9月20日至2019年10月20日）＋（6，808，730.5元×4.2％÷12个月，自2019年10月21日至2019年11月19日）＋（6，808，730.5元×4.15％÷12个月，自2019年11月20日至2019年12月19日）＋（6，808，730.5元×4.15％÷12个月，自2019年12月20日至2020年1月19日）＋（6，808，730.5元×4.15％÷12个月，自2020年1月20日至2020年2月19日）＋（6，808，730.5元×4.05％÷12个月，自2020年2月20日至2020年3月19日）＋（6，808，730.5元×4.05％÷12个月，自2020年3月20日至2020年4月19日）＋（6，808，730.5元×3.85％÷12个月×12个月，自2020年4月20日至2021年4月19日）＋（6，808，730.5元×3.85％÷365天×18天，自2021年4月20日至2021年5月8日）】，**新方公司主张超出部分，一审法院不予支持。
三、**新方公司支付的保全费5，000元，系其为支持其主张支出的损失，应由北京市政公司承担。**新方公司未举证证实其提交结算报告，北京市政公司在与城轨集团公司结算的同时未能积极与**新方公司进行工程结算，导致本案启动鉴定程序，双方均有责任，故鉴定费158，218.4元，应由**新方公司及北京市政工程公司各承担一半，即北京市政公司支付**新方公司鉴定费79，109.2元。**新方公司与北京市政公司就诉讼产生律师费用并无约定，对于**新方公司主张律师费422，650元的诉讼请求，一审法院不予支持。保全担保费并非**新方公司采取保全措施提供担保的唯一方式，不能认定为**新方公司的直接损失，故对该部分诉请，一审法院不予支持。
四、北京市政公司与城轨集团公司之间就轨道交通1号线工程土建施工01合同段工程尚未结算，无法确定城轨集团公司欠付北京市政公司工程款数额，故**新方公司要求城轨集团公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
判决：一、北京市政公司支付**新方公司工程款6，808，730.5元；二、北京市政公司支付**新方公司工程款利息487，642.82元；三、北京市政公司支付**新方公司保全费5，000元；四、北京市政公司支付**新方公司鉴定费79，109.2元；五、驳回**新方公司其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：监理单位新疆泽强工程项目管理有限公司乌鲁本齐市轨道交通1号线工程第01总监办与北京市政建设集团有限责任公司和新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司联合体乌鲁木齐市轨道交通1号线工程土建施工01合同段项目经理部共同盖章出具证明一份，内容为：“我单位承建：停车场管线综合及外线；由于现场沟槽开挖土石方大多是石方及部分泥岩，采用免爆开挖，免爆出来的石方，按施工规范不能用于沟槽回填，必须外运；现场没有可用土方回填，故我单位采用天然砂砾回填所有的管道沟槽。具体证明图片及资料附后。特此证明。”
《乌鲁木齐轨道交通1号线工程土建施工01合同段合同文件》专用条款31.3合同价款的调整部分（9）载明：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按专业分包人在履行合同义务过程中实际完成的图纸核算工程量计算，并在施工过程中随施工进度计量。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合上述规定以及本案庭审过程中查明的事实，本案各方当事人之间的纠纷属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1．**新方公司请求北京市政公司向其支付工程款及利息有无事实及法律依据及数额如何计算；2．本案鉴定费如何承担。
关于工程款数额具体认定的问题。一、鉴定报告中的推断性意见是否应当计入工程款中的问题。本院认为，涉案施工合同中工程款计价方式为按固定单价计算而并非固定总价合同，并且施工合同中对合同价款的调整进行了明确约定，现推断性意见系因**新方公司在现场实际进行开挖与设计图纸不一致而增加的工程量，该部分工程量有现场的监理单位与项目经理部的盖章确认，亦有承包人、监理单位、建管方、咨询单位以及业主的五方确认，故该部分造价应当计入工程款中由北京市政公司支付，一审法院对此认定正确，本院对北京市政公司关于该部分的上诉理由不予采纳。二、关于北京市政公司认为应当扣除跑水费问题。本院认为，施工过程中的水电费应由施工方负担，本案中，北京市政公司认为因**新方公司施工不当导致跑水费产生，但未提交任何证据予以证明跑水的事实以及与**新方公司的关联性，故本院对其意见不予采纳。三、关于北京市政公司认为应当扣除的工期延误违约金，对此本院认为该部分属于工程损失，当事人为此应当提供证据证明具体主张，本案一审中北京市政公司未就该损失部分提出反诉，本院对此不予审理，北京市政公司可就该部分主张另行诉讼。
关于利息如何认定的问题。因北京市政公司对一审法院认定的利息期间及利率均无异议，仅认为计算本金应当按照工程款数额认定，现因本院对工程款数额未做重新认定，故本院认为一审法院计算利息正确，本院予以维持。
关于鉴定费的问题。因本案中北京市政公司欠付工程款导致诉讼，故鉴定费应当由北京市政公司承担，北京市政公司主张不承担鉴定费无事实和法律依据，一审法院基于公平原则平均分担，**新方公司也未对此上诉，故本院对一审法院认定的鉴定费部分予以维持。
综上所述，北京市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39，468.28元（北京市政公司已预交），由北京市政公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 敏
审判员 杨 扬
审判员 王 辉
二〇二三年二月二十二日
书记员 耿颖硕