上诉人(原审被告)上海住建工程有限公司。
法定代表人***。
委托代理人**，上海申骏律师事务所律师。
委托代理人***，上海申骏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海**市政工程有限公司。
法定代表人***。
委托代理人姚某某。
委托代理人***，上海市祥华律师事务所律师。
上诉人上海住建工程有限公司(以下简称住建公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市**区人民法院(2011)普民三(民)初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人住建公司的委托代理人***，被上诉人上海**市政工程有限公司(以下简称**市政公司)的委托代理人***、姚某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年8月17日，**市政公司作为分包方、住建公司作为总包方签订《**区公安分局道路新建工程合同》，主要约定内容：1、住建公司将上述工程以双包方式交**市政公司分包；2、合同价款暂定人民币(以下币种均为人民币)214万元(工程按市政2000版定额下浮10%结算)(合同价192万元)，施工配合费按4万元一次性付给总包单位；3、住建公司负责办理并向**市政公司提供代缴税有关证明；4、余款支付需根据住建公司审计报告确定**市政公司总造价。
上述合同签订后，**市政公司于2005年底进场施工，2006年7月竣工。嗣后，由业主方**公安分局委托的审价部门就包括本案系争工程在内的工程进行审价。期间，**市政公司、住建公司均予参与。2008年1月，审价部门出具审计报告，确认室外道路工程(系争工程)审定价为2,653,951元。
双方当事人就系争工程造价金额、扣款和已付款金额发生争议，协商未成。**市政公司遂于2011年4月向法院提起诉讼，请求判令：1、住建公司支付**市政公司工程款517,263元；2、住建公司给付**市政公司自2008年3月1日至判决生效之日的违约金(按银行同期贷款利率计)。
双方当事人无争议的扣款项目有：配合费4万元、水电费2,471元、现场领材料费用11,550元、**市政公司应承担的审价费15,924元，共计69,945元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：
一、关于诉讼时效。根据双方合同约定，系争工程的结算方式为按实结算。由双方当事人参加的审价系于2008年1月结束，**市政公司、住建公司应在此基础上进行结算。事实上，此后，双方就已付工程款的金额及相关扣款事宜曾多次协商和交涉，上述情况符合时效中止中断的法定事由，故法院认定**市政公司起诉未超过诉讼时效。
二、关于系争工程造价。**市政公司认为，应以双方确认的审价结论2,653,951元为基础，扣除12.5%(其中包含合同中约定的下浮10%和管理费2.5%)的费用后作为双方的结算价。住建公司认为，在审价结论2,653,951元的基础上，除扣除合同约定的下浮10%以外，还应扣除12.5%的管理费。对此，住建公司的表述是，**市政公司、住建公司之间合同约定适用2000市政定额，而住建公司与业主之间合同约定适用93市政定额，由于适用定额标准不同，故**市政公司、住建公司在合同中约定了下浮10%，但嗣后双方经协商，又口头约定再扣除12.5%的管理费。**市政公司的表述是，按93市政定额定价低于2000市政定额的定价，由于在**市政公司、住建公司和业主共同参加并认可的审价中适用的是93定额，故双方同意在该审价的基础上扣除12.5%，其中包含合同约定的下浮10%及管理费和税金。经法院征询审价部门意见，审价部门表示，2000市政定额定价确高于93市政定额定价。据此，法院认为，根据合同约定，工程款的支付需根据审计报告确定。然，系争工程结算过程中，仅有由业主方委托、**市政公司、住建公司予以参加的审价，住建公司并未另行委托，且该审价部门出具审定单后，**市政公司、住建公司均表示认可，**市政公司还据此分担了部分审价费，上述事实均说明双方在结算过程中达成了以该审计结论为结算依据的合意，认可了以低于合同约定定额的审价结论，对原来合同约定的结算方式进行了变更。再结合**市政公司、住建公司均有结算时同意扣除12.5%管理费的陈述，法院认定，在审价基础上扣除12.5%是包含合同中约定的下浮10%，即**市政公司的意见较为真实可信。住建公司要求再扣除10%的意见，无相应证据予以证实，法院不予采纳。
三、关于18万元的土方签证款是否应予扣除。住建公司认为，在审价过程中，由于**市政公司未提交金额为18万元的土方签证，导致住建公司在与业主结算时损失了18万元，该项损失应由**市政公司承担。**市政公司认为，其承包的系争工程中并不包含土方签证的费用，也不存在住建公司所述上述情况。由于住建公司就其意见未向法院提供确凿证据予以证明，本着谁主张谁举证的原则，法院对住建公司意见难以采纳。
四、关于3.41%的税金是否予以扣除。住建公司认为，根据合同第八条第三款第12项中“甲方(住建公司)负责办理并向乙方(**市政公司)提供代缴税有关证明”的约定内容，可以说明税金应在工程款中予以扣除。**市政公司认为该项约定是指住建公司有向**市政公司提供完税证明的责任，并非指住建公司可在工程款扣除税金，况且由于住建公司未履行上述义务，**市政公司只能自行承担了税金。法院认为，住建公司的主张在合同中没有相应约定，在现有情况下，其依据的合同条款并不能得出可在工程款中可以扣除3.41%税金的结论。法院对住建公司上述意见不予采纳。
五、关于土方工程款172000住建公司是否已经支付给**市政公司。住建公司对此向法院提供了支票申请领用单及支票副联。**市政公司虽认可住建公司就该笔款项已经出帐，但表示并未进**市政公司帐户。**市政公司、住建公司均表示由于该款可能涉及双方公司内部人员职务侵占，需向公安部门报案，故同意法院在本案中对该笔款项是否已经支付给**市政公司一节事实暂不作认定，待公安机关处理后再另行诉讼。
综合上述情况，法院认定系争工程造价为2,322,207元(2653951－2653951×12.5%)，扣除无争议的项目扣款费用共计69,945元(现场领材料费用11,550元＋水电费2,471元＋审价费15,924元＋配合费40,000元)、住建公司已付工程款1,735,000元和已移交公安部门处理的争议款项172,000元(本案中暂不予以认定)后，住建公司尚欠**市政公司工程款345,262元。**市政公司该部分诉请依法有据，法院应予支持。至于逾期付款利息，**市政公司要求自审定单出具后的2008年3月1日起计算，符合法律规定，法院可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、上海住建工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海**市政工程有限公司工程款人民币345,262元；二、上海住建工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海**市政工程有限公司逾期付款的利息(以人民币345,262元计，自2008年3月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算)。
原审法院判决后，住建公司不服提出上诉称，住建公司与**市政公司订立的道路建设工程合同已于2006年7月履行完毕。**市政公司从未向住建公司催讨所谓欠款。本案的诉讼时效已于2008年终结。**市政公司不应适用住建公司与业主的总包合同结算价。原审法院在**市政公司未提供任何证据的情形下，滥用自由裁量权，采信了**市政公司关于在审价基础上扣除12.5%的观点。住建公司现提供新证据足以证明18万元土方签证款应由**市政公司承担。按行业惯例，住建公司作为发包方，缴纳税款应在工程款中予以扣除。住建公司已提交证据证明支付土方工程款的事实，原审法院以待公安机关处理后再另行诉讼为由暂不认定，系推诿不作为，判决不合法。因此，请求二审法院撤销原判，驳回**市政公司的诉讼请求。
被上诉人**市政公司辩称，不同意住建公司的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。住建公司在二审开庭时提供了一份对话人为***与徐某某于2006年10月的谈话录音。
本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。**市政公司负责实施的道路建设工程虽于2006年7月已竣工。但在此之后，**市政公司派员参加了总包的审计工作；直至总包的工程款审定，住建公司与**市政公司就道路建设工程的结算经多次协商仍未达成一致意见。可见，在工程款未确定的情形下，**市政公司从未放弃主张其权利。住建公司关于时效的抗辩，本院不予采纳。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人在合同中约定工程价款按市政2000版定额下浮10%结算。现住建公司主张事后双方又口头约定以再扣除12.5%管理费的方式计价，因**市政公司予以否认，住建公司又无法提供证据加以证明，故法院对住建公司的该主张难以采信。合同中未有关于管理费的约定，且2000市政定额定价确高于93市政定额定价，故**市政公司自认按93市政定额定价下浮10%及扣除2.5%的管理费，系其处分自己的权利。原审法院认定**市政公司的意见较为真实可信，并无不当。住建公司在二审中提供的录音系在2006年已形成，表述内容不清晰，其亦无法说明系客观原因而未在原审法院审理中提供，该录音非“新证据”，本院不予采纳。关于缴纳税款的扣除及172,000元土方工程款的支付问题，本院认同原审法院的认定及处理方式，不再赘述。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。住建公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,593元，由上诉人上海住建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。 |