安徽省合肥市中级人民法院
民事裁定书
（2020）皖01民辖终241号
上诉人（原审原告）：**，男，1979年11月2日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：***，安徽正申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：振天建设集团有限公司，住所地湖北省团风县马曹庙镇人民政府办公楼一楼，统一社会信用代码914211005683327885。
法定代表人：**，总经理。
上诉人**因与被上诉人振天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初5886号民事裁定，向本院提起上诉。
**上诉称，一方面原审法院已经明确否定了被上诉人提出的其与另一合伙人**之间签订的《项目工程内部承包管理合同》系企业承包经营合同纠纷，只能适用民事案件的一般管辖的观点，并进一步明确了双方签订的《项目工程内部承包管理合同》实际为建设工程分包合同，应适用专属管辖的规定，所以上诉人认为原审法院的这一认定正确，本案应适用专属管辖的规定，应由专属地包河区人民法院管辖；另一方面原审法院认为上诉人为提供证据证明其与**合伙承包了分包的工程，首先上诉人在一审起诉时就提供了两名证人即张某、陆某出庭作为本案的证人，其中证人张某是案涉工程上的资料员，而另一名证人陆某是案涉工程的施工员，该两名证人能明确的证明上诉人的实际施工人身份；其次，本案作为要求退还工程履约保证金纠纷，该保证金由上诉人实际支付是事实，同时履约保证金的退还都是在工程施工完成并达到退还条件的情况提出的，所以该纠纷属于建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖是确定的；第三，上诉人与被上诉人之间到底有没有案涉工程分包合同关系（违法分包关系），被上诉人要不要退还上诉人履约保证金，退还多少履约保证金属于审理阶段的实体审理查明的问题，而不是管辖方面的程序问题，更何况上诉人在立案起诉时就已经提供了两名证人用于在实体审理阶段来证明上诉人的实际施工人身份；第四，案涉纠纷归根结底属于建设工程纠纷，只有案涉工程所在地的法院来审理才能更准确更有效的查明案件事实并作出正确的判决，这也是法律规定专属管辖的立法本意所在。综上，请求二审法院撤销原审裁定，由合肥市包河区人民法院继续审理本案。被上诉人振天建设集团有限公司二审未作书面答辩。
本院经审查认为，依上诉人**的诉请、理由及起诉依据，其基于原合伙人**与振天建设集团有限公司订立《零星维修施工定点单位框架合同》分包承接了的中国科技大学维修工程，以振天建设集团有限公司为被告，提起建设工程分包合同纠纷履约保证金返还给付之诉。根据上诉人的请求权基础指向，其选择的是建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定的按不动产纠纷确定管辖的案件包括建设工程施工合同纠纷，但不仅限于建设工程施工合同纠纷，还包括建设工程分包合同纠纷等。因涉案主要工程位于合肥市包河区辖区内，故原审法院对本案有管辖权。至于上诉人基于建设工程分包合同纠纷主张权利能否胜诉，属于实体审查范畴。原审裁定不当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初5886号民事裁定；
二、本案由安徽省合肥市包河区人民法院管辖。
本裁定为终审裁定。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇二〇年七月二十四日
法官助理**
书记员**