四川省宜宾市中级人民法院
民事判决书
（2018）川15民终1324号
上诉人（原审被告）：***，男，1958年6月29日出生，汉族，住四川省兴文县。
委托诉讼代理人：***，四川石海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月3日出生，汉族，住四川省兴文县。
原审被告：宁夏水利水电工程局有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市胜利街352号。
法定代表人：余自业，局长。
委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。
原审第三人：***，男，1969年1月6日出生，汉族，住四川省江安县。
上诉人***因与被上诉人***、原审被告宁夏水利水电工程局有限公司（以下简称宁夏公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***、原审被告宁夏公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：从一审开庭至领取判决时，***未将***列为第一被告，也未要求***直接支付工程款39040元，所以一审把第三人***变更为第一被告并直接承担支付工程款的责任，没有法律和事实依据。
***辩称，1.烟水工程全部转包给了***承建，总承包人已将工程款全部支付给了***，***施工部分在***的承建范围内，***已向***支付了3000元；2.***是宁夏公司在案涉工程的现场技术人员和负责人，因宁夏公司监管不力，将款全部转给***，故宁夏公司应承担连带责任。
宁夏公司述称，宁夏公司不应承担支付责任。
杨加贵未作陈述。
***向一审法院起诉请求：1.判令宁夏公司支付工程款39040元，并要求***、***承担连带责任；2.诉讼费由宁夏公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月，宁夏公司中标兴文县九丝城镇、毓秀苗族乡、仙峰苗族乡土地整理项目（C标段）。宁夏公司为方便管理，将仙峰苗族乡烟水工程经其现场负责代表***转包给***，并约定堡坎每平方米80元、生产路每平方米30元。该村经相关会议宣传并认可自家土地上的工程可由自己修建，对此，*其华未提出异议。后刘其尧组织人员在自己位于的土地上自行修建了堡坎（砖坎）5根，共计434.45平方米、生产路（便民路）424.8平方米，而上述工程属***的转包范围。在施工期间，***向***支付部分工程款3000元。工程竣工验收合格后，兴文县国土资源局向宁夏公司结清全部工程款，宁夏公司通过***亦支付了***相应的工程款，***向***索要剩余自行施工的工程款共计39040元，***以其承包的工程中不包含***自行修建的部分为由拒绝支付。
一审法院认为，宁夏公司中标兴文县九丝城镇、毓秀苗族乡、仙峰苗族乡土地整理项目（C标段）后，将仙峰苗族乡烟水工程转包给没有相应资质的***，而***按照村组及***的许可，在自己位于的土地上进行施工，上述合同或行为均属无效，但该工程经业主方验收合格，未提出质量异议，并向宁夏公司支付了全部工程价款。后宁夏公司通过其现场代表***向***支付的工程款项中，包含***自行施工部分的价款。因此，***应当向***支付自行施工部分的款项。***以其承包的工程中不包含***自行施工的部分为由拒绝支付，但该辩解没有证据支撑，应当承担举证不能的不利后果。宁夏公司辩称，其与***没有合同关系，要求其承担责任没有法律依据。经查，宁夏公司将部分工程违法转包给不具备施工资质的***，依法应当对***的有关行为承担相应责任。因此，其辩解不能成立，不予采纳。
关于***诉讼地位的问题。***起诉时将刘其华立为第三人，但根据案件事实，***具有向***支付工程价款的义务，与本案的处理结果有直接利害关系，其诉讼地位应属被告，依法予以变更。
关于***请求***承担连带清偿责任的问题。根据现有证据所查明的事实，***属于宁夏公司员工，其履职行为的后果应由宁夏公司承担。因此，***的请求没有事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对证据提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，判决：一、刘其华于本判决生效之日起十五日内，向***支付剩余工程价款39040元；二、宁夏水利水电工程局有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为388元，由***承担。
二审中，当事人未提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：仙峰苗族乡驻新界村工作组经过调查询问作出的《关于***与***的工程款纠纷问题的处理建议》记载“一、走访调查情况因2014年在实施烟水工程项目时，村组在会上宣传自家土地上的工程自己有能力的可以自行修建（没有找到相关会议纪录）；但中标方为了方便管理，要求只能由一人转包，故当时***从中标方代表***手中转包了该工程，工程总价约28万元左右。而涉及到***在自家的土地上为烟水工程修建的堡坎和便民路属于***转包的范围内……”。一审***的代理人对***所作笔录中，代理人问“***在干工程后刘其华有无支付过钱”，***回答“***支付过刘其尧3000元钱”；代理人问“刘其尧干工程的事情，***同意没有”，***回答“同意了的，还支付了3000块钱。”一审***未对上述证据的真实性提出异议，认为该证据只能证明***做了这个工程，但***所做工程不在其承包范围内。
本院认为，对被告的选择是原告的权利，一审法院将第三人***直接变更为被告确有不当。但一审中***对作为第三人的***也提出了承担连带责任的诉讼请求，故一审法院判决***承担支付责任并未超过刘其尧的诉讼请求，且***对此无异议，故一审法院对当事人的变更并未对本案判决结果造成实质的影响，***因此主张将本案发回重审或改判，本院不予支持。
***已向***支付过3000元，一审中***对此3000元解释为因***在此前拉了3000元砖，故***让其转交3000元给***，二审中***陈述3000元系***让其支付给***代付的拉砖定金，***对解释不认可，***对此3000元解释为***给***的工程款，与刘其华的解释不一致。因***对其解释未提供证据证明，本院对***的解释不予采信。案涉工程所在地仙峰苗族乡已对本案走访调查并查明***所修工地在***承包的工地范围内，结合***向***支付3000元的事实，本院对*其华称***所修项目不在其承包范围内的上诉理由不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，因为宁夏公司未提起上诉，本院对宁夏公司在二审中主张其不应承担责任的理由不再审查。
综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费776元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长**
审判员**
审判员***
二〇一八年八月六日
书记员***
书记员**